于飞：《民法典》实质债法总则的确立与解释论展开 | 评注讲座

主讲：

于飞  中国政法大学民商经济法学院教授

主持：

叶金强  南京大学法学院教授

与谈：

李昊  北京航空航天大学教授

解亘  南京大学法学院教授

辛正郁  天同律师事务所律师

游冕  天同律师事务所律师

朱庆育  南京大学法学院教授

时间：

2021年5月23日

各位老师、各位同学大家晚上好，天同法典评注讲座第七讲非常荣幸地邀请到了中国政法大学民商经济法学院于飞教授，下面我们先以热烈的掌声对于于教授的光临表示欢迎。

虽然大家对于老师很熟悉，但我还是想简单介绍一下。于老师现在是法大民商经济法学院的院长、教授、博士生导师、德国洪堡学者，同时是教育部的长江学者。于老师是梁慧星老师的高徒，是社科院的博士，博士论文写的是公序良俗，大家想一想，博士论文敢写公序良俗的不是一般的人，他毕业之后论文还有相关专著出版。于飞教授同时还是国家社科基金重大项目的首席专家，在《中国社会科学》、《法学研究》等一系列重要的刊物上，发表了一系列重大的成果，在学界有非常重要的影响。

今天于飞教授给我们做的讲座的题目是有关《民法典》债总这样的一个主题。上一讲纪海龙教授讲的是要消灭隐形担保，而这一次是要建构一个隐形的实质的债总，所以是两个反方向的内容。今天担任与谈的还有5位老师，分别是北航的李昊教授，南大的解亘教授，天同的辛正郁律师、游冕律师，还有南大的朱庆育教授。下面我们先以热烈掌声来欢迎于飞教授做讲座。

非常感谢叶院长，感谢庆育教授的邀请，感谢辛老师、李老师、解老师、冯老师、尚老师、游冕老师，谢谢各位老师、与谈人。今天想向大家汇报一个题目：《民法典》实质债法总则的确立与解释论的展开。请各位老师各位同学批评指正。

现在《民法典》已经颁布并生效了。《民法典》一总六分七编制，这里面没有债编，也没有债法总则编。虽然现在立法形式已定，但在实质性的民法体系上，是不是有债编、是不是有债总这个问题，仍然值得思考。立法的形式是一方面，实质性的体系是另外一方面，究竟采用何种解释论上的体系构造方式，取决于我们的问题是什么？我们如何解决这些问题？我们要采取什么样的手段解决这些问题？这些手段是不是具有妥当性？怎样进行建构？而所有这些体系性的建构，毫无疑问都是服务于最终司法实践中问题的解决，如果不能服务于实际问题的解决，那一切理论上的建构都没有意义。

我经常这样想，法学为什么能作为一个独立学科，存在于社会科学之林？如果要建构一个完善的思维体系，它不如哲学；如果要计算成本效益之间的关系，它不如经济学；如果要解释一个事物何以从古发展至今成为当下面貌，从而增强人们内心对现实的接受感，它不如社会学。法学凭什么自立于学科之林？它有什么独特的功能？有什么别的学科做不了、达不到的功能，而只能由法学去干？我经常问自己这个问题。想来想去，我觉得唯一的一个法学能干、别的学科干不了的，就是法学能够解决纠纷。你让一个哲学家或者一个经济学家、一个社会学家去解决一个纠纷，让他解决纠纷了以后，说服人们去接受，并且让这里面的正义可以被复制，他们是做不到的。法学能做到这一点，所以这是它学科的根本生命力之所在。

因此我想，无论我们讨论再理论化的问题，或者再体系化的问题、再形式化的问题，就像这里要不要有债编、要不要有债总之类的，比如说要不要有人格权编之类的任何的一个话题，所有的这些话题它之所以有意义，值得我们费时间去讨论，值得将来形成文字写在书上，让同学们去学习，一定离不开这一点：它有利于解决纠纷，有利于妥当地解决纠纷，有利于大规模地、高效率地、尽量同案同判地去解决纠纷。如果能做到这一点，这个探讨就有意义，就有价值。那么我今天进行的这样一个在形式上《民法典》确定的是没有债编、没有债法总则，而在实质上是不是有？也一定是围绕着这个目的去探讨的，不能实现这个目的，那就没有讨论的价值了。

对于这个问题，《民法典》立法之前已经有了很多讨论。我们知道在《民法典》的整个立法过程当中，不管是第4次还是第5次启动《民法典》编纂，都有学者有很多讨论，也有很多的草案建议稿。要不要有债编？《民法典》包括几编？要不要债法总则编？非常多的学者进行了讨论，我就不再一一列举了，文献非常的多。当然了，其中有主张应当设立的，也有主张不设立的，我也不列举了。感兴趣的话大家可以看我发表过的一篇文章。

那么在立法已经完毕之后，《民法典》上确定的已经是没有债法总则编了。但即使是立法已经做出了决断，已经形成了当下的形式结构，但是仍然没有终结讨论，仍然没有终结学者的思考。仍然有学者在思考，在当下情况下，是不是要有债法总则这样的实质性的编制，以及里面有哪些实质性的规则。

下面我将逐个地讨论以下几个问题。第一个，首先解决必要性问题。也就是，《民法典》到底应不应该有债法总则？如果压根就不应该有，不管是形式上还是实质上就不应该有，那么讨论就可以画句号了。而如果应该有的话，该有与实际上有没有是两个问题。当下的《民法典》里面形式上的肯定没有，实质上的债法总则编有还是没有？这是第二个问题。第三，如果存在一个实质性的债法总则，这一实质性的债法总则里面都有哪些规则？哪些是实质性债法总则里所包含的制定法规则？第四个问题是，如果存在实质性的债法总则，并且它有一些具体的制定法规则在，那么这时候《民法典》第468条“非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有法律规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外”规定中所谓的“根据其性质不能适用”指的是什么？最后想说一下，一旦我们确立了这样一个实质性的债法总则编，那么有这个东西到底会对整个民法产生什么样的体系效应？这个效应不仅仅是在债法里面，还有更多的效应。

现在从第一个开始。首先解决必要性问题。实质性债法总则存在的必要性是什么？这个问题实际上可以转化一下，那就是，如果没有这样一种债总，形式的实质的都没有，会产生什么样的弊端呢？

对这个问题，我们首先看，形式意义上、实质意义上的债总都不要，这种立法思路确实是存在过的。在2003年的时候，当时的全国人大法工委副主任王胜明老师曾经撰文指出说：“不搞债法总则，合同法较为完整，侵权自身已有一般规定，未规定的适当参照合同法的规定，比较实用。”大家看，不搞债法总则，首先一个好处是“合同法较为完整”，整个合同法就不需要再拆分了，既有的99年的统一《合同法》不需要再做变化。这一从拆分到重新编制的流程就可以省略了。“侵权已有一般规定”，当时侵权的一般规定是在民法通则上。“未规定的适当地参照合同法的规定”，侵权已有一般规定，没有规定出来的欠缺的规则怎么办？就去适当参照合同法里的合同法总则的规定，用适当参照的方式解决欠缺的规则，这样的话比较实用。

为什么叫比较实用？我个人的揣测理解是，这样立法比较简便，因为不用再编一个新的编。这里不仅说是工作量比较小，而且风险比较小。后来我在立法研讨会上说到这一点的时候，有参与立法的同志说：“这有什么难的？债法总则编我一个晚上就能弄出来。”我说，你是能一个晚上弄出来，但让立法机构弄出来这么一编后，克服所有的那些可能的阻力去通过它，那不是你一个晚上能做成的事情。所以这里比较实用指的是，不用打破既有的体系，而是直接把原来的单行法作为一编去建构《民法典》，就比较简便，阻力比较少。一旦做了大动作，就会遇到各种各样的阻力。

反映这样一条思路的典型表现就是2018年《民法典》各分编的草案。其中《合同编征求意见稿》的第5条规定：非因合同产生的债权债务，适用有关该债权债务的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。这就是王胜明老师所说的不设债总，而用合同法总则替代债法总则的立法思路。而其中作为关键性的技术因素的就是“参照适用”。

不规定债总只规定合同编，债总的规定肯定会有很多欠缺。就是说，在合同外之债当中，在债产生了以后的债的效果的问题上，一定会有很多欠缺。因为法定之债只有发生规范，法定之债发生以后的效果规范是欠缺的，怎么办？就需要去参照适用合同编的合同编通则当中的相关规定。这就是王胜明老师当时的立法思路的具体表现，用合同编总则替代债法总则的立法思路。而它的技术关键就是“参照适用”，参照适用合同编总则的规定。

可以看出，如果在立法上直接设立一个债法总则编，这可以叫做形式上的债总模式；如果在立法上没有债法总则，但是仍然把债法总则的具体规则制定出来，并且把它打散安置在法典里面的相关区块内容里，这是实质债法总则模式。

这两种都可以说是一种债总的肯定模式。而如果在立法上不设债总编，只制定了合同编，然后非合同之债需要参照适用合同规则，这就是债总否定模式。这时候确实没有形式上的债总，实质上的也没有。因为此时只存在合同法规则。欠缺的那些债总规则，特别是法定之债的债的效果规则，要去参照适用合同编当中的总则的相关规定，这是债总否定模式。2018年《征求意见稿》的第5条，实际上就是这种债法总则否定模式的反映。

债法为什么能够体系化？体系化的核心就在于法律效果的相同性。我们知道，如果把整个债法比喻为数条支流汇成的一条大河，数条支流就是债的不同的发生原因，有合同、侵权行为、无因管理、不当得利、单方允诺、缔约过失等等。而各种发生原因各有其构成要件，它们是互不相干的支流，在一个点上交汇了，这一个点就叫做债的发生。债发生之后，所有支流交汇成一条大河向下游流去。这一条大河，就是债发生之后的债的效果规则，这些债的效果规则就是债法总则。债不管什么原因发生，一旦发生了，就是特定人之间的特定给付关系。特定人之间的特定给付关系是有统一性的。比方说债的保全、债的担保、债的移转变更、债的消灭、多数人之债，这些都属于债发生了以后的效果规则。这就是债法总则规定。

如果说在立法上设置了债法总则，不管是形式意义的，还是实质意义的，它意味着立法者是什么态度？它意味着，立法者就全体债之领域，包括合同之债和非合同之债，在债发生之后产生了什么样的法律效果的问题上，全部都做出了明确的立法判断。该判断就是要一体适用相同的债之效果规则。虽然有例外，但是原则上债一旦发生，就全部都要适用相同的债之效果的规则。而如果说立法者仅仅制定了一个合同编，并且规定非合同之债参照适用合同编，那就意味着立法者的态度完全不一样了。这意味着，立法者仅就合同之债的法律效果做出了立法判断，而对于非合同之债的法律效果这个领域，立法者整体地放弃了判断，而是让法官在每一个个案当中用参照适用的方式去自己判断，判断所面对的法定之债要不要参照适用合同之债的法律效果。

所以，设债总与不设债总的一个核心关键就在于，立法者的态度不一样。前者立法者对全部债之领域的效果全部都做了立法判断，法官必须按照立法者说的来进行法律适用，这里是适用而不是参照适用，因为全都是债，那就得适用同样的债之效果规则，这是一个态度。而另外一个不设债总的态度是，立法者只对合同之债的效果做明确的判断，而对于非合同之债，是让每一个法官面对每一个个案，自己去决定非合同之债要不要参照适用合同之债的法律效果规则。这是两种完全不同的立法态度。

如果要判断哪一种立法态度更可取，就必须要明白，参照适用的方法论性质是什么。我的个人认识是，参照适用指的是准用。

王泽鉴教授指出，准用是法律明定的类推适用，而类推适用是判例学说所创设的准用。准用跟类推适用是一体两面的，只不过准用是在立法上说存在什么情况下准用之，而类推适用是在学说里面创造的。这两者方法论的思考其实完全是一样的。黄茂荣教授基于准用是立法明定的类推，把准用称之为“授权式类推适用”，是立法者授权的类推适用。

大家可能会觉得，立法者说了在这种情况下准用什么规则，法官就去准用。而立法者不说这句话，法官不一样可以用类推适用的方法去填补漏洞吗？但问题在于，如果立法者不说准用，法官有可能就不采用类推、而是用其他方式去填补法律漏洞，即使采用类推，法官也可能选择其他基准规范来进行。而在准用的情况下，第一个，由于立法者做了明确的限制，法官就必须首先考虑类推，而不能用其它的漏洞填补方式。第二个，立法者对于要从哪一个规范作为类推的基础规范，准用什么规则一定是说清楚的。这就是立法者在设置准用的时候作出的立法强制。

当我们明白了参照适用是准用、是法定的类推适用之后，我们就知道，设不设债总在实践操作当中完全不一样了。如果设了债总，那么这种规则对于合同之债和非合同之债都是适用。法官面对这样的案件必须要适用债总规则，去接受立法者的强制。而如果是参照适用的话，那就变成类推适用了，那就变成了法官在每一个个案当中要自己判断，自己所面对法定之债的法律效果问题，要不要去类推适用某一个合同法总则里的规定。而要还是不要，法官是有自由判断的余地的，这就是类推适用的两层判断。第一层是积极判断：现在面临的案情，跟要类推的合同规范所针对的情形，是不是在一切法律重要评价之点上均相同。第二层消极判断：两者之间的不同是不是全部都不构成法律上的重要评价之点。这两层类推全部通过了以后，才能决定是不是可以类推适用。而在这两次判断当中，不同的法官一定会产生不同思考和判断结果。

在适用的情况下，由于法官遭受了立法者的强制，他只能去适用特定规则。而在类推适用的情况下，法官完全可以自主判断这个时候要适用而那个时候不要适用、这个时候能参照而那个时候不能参照。这时候就会出现因立法上的松动导致司法当中的不统一，这就是一个根本性的缺陷。本来立法者可以用立法的方式，完全统一债总领域。但是如果在法定之债的法律适用上，立法者完全放弃规制了，都由法官在个案中进行类推适用判断，那就一定会出现大量应当一致而不一致的判断。所以这就是参照适用这一技术手段的方法论性质所带来的结果。这种立法带来的后果是，除非法官无视立法用语、藐视立法者的权威，采取了不管什么参照适用而就当它是适用这种不讲理的态度，立法者的强制就没法逃避。立法者只要说参照适用，法官就必须按照类推的方式去进行反复判断和论证。那么增加的这两次判断既加重了法官的论证负担，又导致了法官在相似性判断上的可能的不一致，这种额外增加的判断环节带来了法律适用上不必要的不确定性。

我常常想，法学是干什么的？法学就是要消灭那些不必要的不确定性。有一些不确定性确实消灭不了，只能留给法官，那没办法。但是还是要尽量把不必要的不确定性在立法阶段消灭掉。可是不规定债总将导致在非合同之债的效果问题上全部都让法官自己去判断，这种立法上过度的放松，就增加了不必要的不确定性。

而上述这些问题的根源，其实都来源于立法者的基本假设。大家想，如果《民法典》设了债总，立法者的基本假设是什么？他的基本假设就是，合同之债和非合同之债在法律效果上是相同的，所以要适用同样的规则。而如果不设债总呢？在不设债总并且规定非合同之债参照适用合同规则的情况下，立法者的基本假设是，非合同之债，在法律效果上跟合同之债是不同的。正是因为首先假设了它们是不同的，所以再要求在一个个的案件里面分别地去论证相似，这才符合盖然性。如果两者是相同的，或者绝大部分情况下是相同的，就应该从相同出发，然后如果有个别的不同再例外排除，这才符合盖然性。

而立法者一旦说参照适用，实际上他的基本假设是什么？他的基本假设一定是，合同之债与非合同之债在债的效果问题上是不同的。正是因为不同，所以才规定成参照适用。然后再在每一个个案当中去积极判断、消极判断，反复判断看是不是相同，是不是能够参照。这是他的基本假设。

可是我们知道，无论是合同之债还是非合同之债，其结果都是特定主体之间的给付关系，这个根是相同的。所以应该从相同开始来设计规则，原则上都适用统一规则，来满足特定给付关系这个根本的相同性，然后有不同的地方，再做排除的例外性规定。这才是符合整个合同之债与非合同之债在效果上的构造，符合客观的事物之本质。

好，那么说到这里呢，我们就必须要解决刚才提到的存在例外的问题。那就是，即使设了债总，我们也会发现，在一些具体的债的类型里面，在适用债总规定的时候是会出现例外情况的。这是否定债总的一个根本性理由：有那么多例外规定，你还干嘛要设立原则规定呢？例外越多，原则越没有价值，对吧？例外太多了，还承认这个原则干嘛？各种之债在适用债总规定的时候，总是会出现例外，那么有这么多例外还承认这个原则干什么？这就是一个根本性的质疑。

这里有一个被反对债总的学者反复提到的例子，就是债的抵销，各国法律一般规定，因故意侵权而生之债禁止抵销。你看，抵销是债的消灭原因，是债总规定，那就可以适用于一切之债。但是到了侵权之债当中，故意侵权损害赔偿之债是不能由债务人主动提出抵销的。比方说朱老师欠我一笔钱，然后我老是向他讨要，他就是不还，于是我是越催越生气，怒从心头起，恶向胆边生，纠集一帮打手到朱老师家里把他打了一顿，然后临走时撂下一句话说，欠我的钱就当你的医药费了，我们抵销了。但实际上这是不可以的。故意侵权损害赔偿之债是不能够由债务人主动提出抵销的，因为它会诱发更多的侵权行为，并且我这样一个故意侵权导致的责任，更多的是一种惩罚，这种惩罚必须要落实。基于一系列的这样的目的，导致故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动提出抵销。当然，如果我没说抵销，而朱老师强撑着身体爬出门外说，我要求抵销。那这是可以的，因为他是债权人。

债总规则适用于各种债的时候的确是会有例外。但是个人认为，一方面法律规定当中存在原则和例外，这是正常的，丝毫不令人感到惊奇。而更重要的是，其实这些例外不仅不构成否定债总的理由，反而能够进一步论证债总存在的必要性。

由于刚才举的例子，故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动抵销这个例子，被持否定债总的学者过多地去举例引用。那么我就同样用这个例子来证明，存在例外是不足以否定债总编的存在的。

我怎么去论证呢？大家可以想，首先，如果设立了债法总则，那么债的抵销这一部分显然就是一个债总规定。像抵销、清偿、混同、提存，这些都属于债的消灭原因，显然是属于债总规定。

那么合同之债适用抵销，这是毫无疑问的，这在方法论上就是适用。侵权损害赔偿之债同样适用抵销，这在方法论上也是适用，因为侵权之债也是债。法官遇到以上情况时就是在适用法律规则，在方法论上非常的确定。

那么故意侵权损害赔偿之债，不能由债务人主动抵销，这是侵权之债可以抵销这个原则规定的例外规定，而这个例外规定经由法定化，比如说德国民法第393条、台湾地区民法第339条都是这样一个明文规定，在方法论上例外规定也是适用，对不对？它同样是在适用具体的明确的规则。合同之债适用抵销是适用，侵权之债适用抵销还是适用，故意侵权损害赔偿之债债务人不能进行主动抵销，经法定化后还是适用。这三层在方法论上全部都是适用，确定性非常强。

如果不设债总，只设了一个合同编，此时抵销就成了一个合同编规定。那么第一层次，合同之债可以抵销，它还是适用。但是，对于侵权损害赔偿之债，就要参照适用合同编规则了。在第二个层次上就不是适用，而是参照适用了。因为侵权之债怎么消灭，这在侵权责任法里面没有规定，那么就要参照适用合同编里的合同法规则，这个时候参照适用就属于类推了。一旦属于类推，就可能出现法官在个案判断上的不一致。比方说，就有法官可能会认为侵权产生的不是债而是责任，而债跟责任是两项事物，它们根本就不具有相似性。合同外之债可以类推适用合同之债的规定，但不是债你怎么类推？这样的话就会导致同样的案件可能无法找到同样的三段论大前提，从而导致同样的事项无法得到同样处理。

第三层次，故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动抵销。到了这一层次，你会发现，在参照适用的体系下，就会出现规则遗漏。举例来说，刚才说的《民法典》各分编草案合同编征求意见稿第5条采用了参照适用。而如果在征求意见稿里找各分编的草案，你会发现找不到这个规则。在合同编里面找不到“故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动抵销”，其实你也能想象，为什么合同里面要规定一个侵权规则？它没必要规定。然后你再翻侵权责任编，你发现也没有这个规则。因为整个侵权责任编是从一般侵权到特殊侵权排布下来，而一般侵权到特殊侵权全都是债的发生规则，没有处理债的效果的规则，这就导致这个规则被遗漏掉了。

为什么会被遗漏掉？大家想，这是“侵权之债能抵销”这个原则规定的例外规定。一个例外规定要想被法定化下来，一定是原则规定首先被法定化了，对不对？而如果“侵权之债能够抵销”这个原则规定本身在制定法上就不存在，那就会导致“故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动抵销”这个例外规定无从规定，就会产生遗漏。

所以你看这就不一样。如果是债总规则的话，合同之债能抵销是法律适用；侵权之债能抵销是法律适用；故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动抵销，经法定化后还是法律适用。但是，在债总否定模式这种参照适用的模式下，只有“合同之债能抵销”这个规则是适用，“侵权之债能抵销”就变成了参照适用，大家就不一定想得一样。然后故意侵权损害赔偿之债债务人不能主动抵销，这个规则直接就被遗漏掉了。因为原则性规定没有法定化下来，例外规定不知道在哪规定，合同侵权两边都找不着。

有一种观点认为，设不设债总其实都差不多。如果设了债总，就得多设置一些限制性的规范。而如果不设债总，就要多设置一些准用性规范。所以两者难分优劣，是差不多的，都得有一些弥补手段。

但这种观点是值得商榷的。原因在于，如果设了债总，多设置的那些限制性规范和例外规定，在方法论上仍然是适用。而如果不设债总规则，多设置的那些准用性规范，在方法论上却是类推。这两种处理方法在法律适用的确定性上是根本不同的，多设一些限制性规范与多设一些准用性规范，是无法等量齐观的。

最后想从方法论角度再多解释一句，什么叫参照适用或者说是准用？很多方法论书上都会指出，这是一种填补法内漏洞的手段，法内漏洞是立法者明知的漏洞。但是问题在于，在债总这个领域，第一，我们明知道这一部分规则是什么，那就是债总规则；第二，也明明可以用立法的方式去规定去解决。在这种情况下，为什么还要留下漏洞呢？明明能够用统一规则去解决的，偏偏我们全部不表态，留了一大片法律漏洞。这是为什么呢？如果立法者实在是力所不及，没办法了，那我留个法律漏洞，让司法者再在具体个案当中具体判断，尚属情有可原。但是，立法者明明知道规则是啥，也明明可以用统一确定的规则事先把它调整好，居然全部都不规定，全部都变成法律漏洞让法官去个案解决，这就是立法者未尽自己的责任。大家想，不管是什么原因，一旦留下了法律漏洞，漏洞填补就是法官的权限，就不可能在三段论大前提的寻找上再保持统一了。

以上我是想说明，有没有债总不是一个纯理论或者是纯体系的问题，而是对于法律适用是有根本性的影响的。好，必要性我就说到这里。

接下来解决实然问题。应该有债总，那么实际上我国《民法典》里面有没有债总？形式上的肯定没有，实质上的债总有没有？这是回答第二个问题。

首先，《民法典》第118条第2款，为我国债法体系奠定了基础。

第118条规定在总则编民事权利章。很多时候我们对于《民法总则》当中的民事权利这一章，有很多批评意见。因为这一章是源自于《民法通则》当中的民事权利章。但《民法通则》跟《民法总则》完全不一样，《民法通则》是一个小《民法典》，所以它有民事权利这一章，这一章相当于整个《民法典》分则，它必须得有民事权利这一章；这一章相当于《民法典》各分编之和。但是，《民法总则》里面干嘛还要有民事权利这一章呢？《民法典》分则编还有6编，那么多条文规定各类权利，《民法总则》里面根本就不需要再有民事权利这一章了。但《民法典》还是仍然延续了民事权利章。这一方面是立法惯性；另一方面，立法者可能有一个担心，原来有民事权利这一章现在没有了，外界看起来是不是我们对权利保护不重视了？规定了可以避免误解。我个人有一个一以贯之的态度，孩子生下来是不能把它塞回去的，唯一要考虑的，是怎么让他变成一个有用之才？立法完成，孩子已经生下来了，那怎么把一个哪怕看起来很废的条文，也尽量发掘它的积极的规范意义，使它变成一个有用之才，尽量不要让立法者的任何一句话、一个字变成废物。因为它已经附着了非常强的权威，你如果赋予了它积极的意义，它可以方便的在这个世上实现一些正义的东西。

民事权利章中，第118条第2款就可以赋予一些重要的意义。第118条第2款规定，债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其它规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。意义何在？第一，这一款跟第118条第1款，明确使用了债权概念。我们虽然没有债法体系、没有债法总则，可是我们有债权概念。这个概念没有被立法者舍弃，它维系了民法债权财产权当中物债二分的体系，并且用债来统领各种给付关系，用债权来统领各种请求给付的关系，这就为统一的债法奠定了概念基础。

第二点意义，它明示了合同、侵权行为、无因管理、不当得利是债的发生原因。这一立法者的明示，尤其对于侵权行为是有特殊意义的。我们知道，之前有观点认为，侵权法应当从债法当中分离出来，作为民法体系当中的独立一支。我们之所以形成了《侵权责任法》，就是受这种观点的影响。而在《民法典》第118条第2款里面，明确的把侵权行为规定为债的发生原因之一，这是一个非常重大的回归。侵权行为本来从债的体系里面分离出去了，现在又回到了债的体系里面。而民法侵权责任编的第二章的章名，也从“责任构成和责任方式”改成了“损害赔偿”，明示了侵权法向损害赔偿之债的回归。

那么最后，债法统一于什么？统一于第118条第2款上所明确说的，“权利人请求特定义务人为或不为一定行为”这样的一个法律效果，也就是统一于给付关系。在对给付关系的统一调整以及规则的共同设置当中，产生了我们的债法总则。

所以整个第118条第2款，虽然可能没有法律适用上的意义，但它一个核心意义就在于，为我国债法体系奠定了基础：仍然保留了债权概念；并且维系了若干债的发生原因，特别是明示侵权行为是债的发生原因；然后把整个债统一于“权利人请求特定义务人为或不为一定行为”这一债之法律效果之上，统一在给付关系的确定之上。这样的话，我们整个债法体系就有根基了，就有民法总则上的根基了。

刚才说的是实质性债法体系的根基。然后，另一个论断是，《民法典》第468条，确立了我国实质债法总则这个模式，把这个模式从根本上确立下来了。

第468条，我个人认为是《民法典》当中特别重要的一个条文，它是整个实质性债法体系的枢纽条文。我们看，实际上这一条就是从刚才所说的《征求意见稿》第5条发展而来的，但是做了一个根本性的改变。第468条说，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定。这就是核心。原来这个地方是：“没有规定的，参照适用本编通则的有关规定”，而在《民法典》第468条里面，把“参照适用”改成了“适用”，把“参照”两个字删掉了，这就是一个根本性的改变。

根本性的改变意味着什么？意味着立法者改变了它的基本假设。现在他的基本假设是，合同之债和非合同之债在债之效果的问题上是相同的，是应当适用同等法律评价的。在对非合同之债的法律适用当中，立法者并不希望法官采用类推技术，在个案当中去判断待决案件究竟有没有跟合同案件的相似性。立法者根本不希望、也不允许法官这么做。这里所谓“适用本编通则的有关规定”，什么叫做“有关规定”？“有关规定”指的就是隐藏在合同编通则里面的实质债法总则规定。而这些有关规定既然是债总规定，那么所有的债适用它们时都属于“适用”，而不是“参照适用”。“参照”是这两个字是必须要拿掉的。当然，这里是有一些例外存在的，但是被涵盖在“但是根据性质不能适用的除外”之中了，具体怎么解释后面我再讲。

从“参照适用”到“适用”，虽然只删了两个字，但这是一个扭转乾坤的变化。这意味着，我们的立法从债法总则的否定模式，即只规定合同，然后非合同之债参照适用这一债总否定模式，回到了实质性的债总模式。因为我们把债总规则该规定的都规定出来了，只不过把它安置在了合同编通则里面。然后所有的债在效果问题上都要适用那些隐藏在合同编通则里面的债总规定，这就是实质债总模式。

形式上没有债总，但实质上该有的债总规则尽量的都有了，然后把它们安置在了合同编通则里面。现在我们所要做的，就是把合同编通则里面的总则规定，一个一个的去识别出来。所有的债，在适用这些债总规则的时候，一定都是适用，而不是参照适用。我们的合同编通则，其实是合同法总则规定跟债总规定的一个杂糅体。只不过你需要把这两部分再识别区分开来。

我们的《民法典》为了适应这样一个扭转乾坤的变化——从债总否定模式走向实质债总模式，还进行了非常重要的调整，就是把合同编通则进行尽量债总化的调整。表现为两个方面：第一个方面，凡是实际上属于债总规定的，都从原来的合同式的表述修改为债法总则的表述。这一修改非常的多，我随便举几个例子。

比方说原来《合同法》第79条债权转让，债权人可以将“合同”的权利全部或者部分转让给第三人。一个债权转让规定，说的却是债权人可以把“合同”的权利全部和部分转让给第三人，那就意味着它只能适用于合同上的权利转让。但是，一个法定之债不能债权转让吗？显然是可以的。但此时要想转让一个法定之债，就得“参照适用”这个合同规则，因为这个规则只适用于合同。所以《民法典》545条，就修改成了债权人可以将“债权”的全部或者部分转让给第三人，这个规则 就债总化了。这样，在非合同之债适用这一条的时候，就不必再“参照适用”，而是“适用”了。同条，还有一个“根据合同性质不得转让的除外”，现在就修改成了“根据债权性质不得转让的除外了”。

再比如，《合同法》第80条“债权人转让权利的...”修改为《民法典》第546条“债权人转让债权的...”，它把这里的“权利”明确的改成了“债权”，这样就不会误以为只是合同权利才能发生转让，而是所有的债权都能发生转让。第547条上也做了同样修改。

再比如，《合同法》第84条“债务人将合同的义务全部部分转让给第三人...”，同样，改成了“债务人将债务全部部分转让给第三人...”。《民法典》第553、554条也都做了同样修改。

再比如，《合同法》第91条“下列情况之一，合同的权利义务终止...”就修改成了“有下列情况之一，债权债务终止...”等等。我在论文里面把这些都找出来了，列了好多，这就不再一一说了。总之，凡是原本就属于债总规定，但在合同法里规定里用的是合同表述的，比如按照“合同当事人”、“合同权利”、“合同义务”、“合同性质”等等方式去表述的，全部都改成按照“债权”、“债务”、“债的关系”、“债权人”、“债务人”等等这样的表述了。这就债总化了。

第二，还有很多新增条文。如果是属于债法总则规定的，那么新增条文统一地使用“债”、“债权”、“债务”等等这些债总式的表述，而不再使用合同式的表述。像这种规定也都非常多。像《民法典》第514条金钱之债，第515、516条选择之债，第517-521条多数人之债，不再一一列举。

我们的《民法典》最终归于了一种实质性的债法总则模式。这可能不是最佳选择。因为你还得再去经过一番债总规则和合同法规则的识别。立法者虽然做了这些调整，其实还有好多调整没有到位，还需要进一步的在解释论上弥补。但是在当下情况下，如果形式上的债总确实没法建立，这仍然是一个可接受的选择。

好，现在解决了两个问题，第一个应该有债总，第二个，我们实际上是有实质上的债总的。接下来解决第三个问题，实质上的债总里面都有什么规则？哪些规则是实质性债总的规则，使得那些所有的债，合同之债、合同外之债，在面对这些规则的时候必须得适用。这是涉及到法律适用的一个根本性问题。

在这里，如前所述，就需要对我们的合同编通则规定进行逐一的识别，来判断这些规定它到底是债总规定，还是个合同法总则规定，从而来决定怎么适用，适用的方法论性质是什么。

当然这里就要先确定一些识别的标准。因为这个识别不是一蹴而就的，里面会碰到很多的具体的问题和难点，所以要先建立一些识别的标准。

第一个标准，显然毫无疑问的是立法者使用的文本。立法者使用的文本通常最能表达立法者的主观意思。所以如果立法者用了“债”的规定，就首先推定为是个债的规定，用了“合同”的规定，就推定为是一个合同法规定。当然这是个推定，这是个起点，不是终点。但是多数情况下用这种方式是能够完成识别的。

接下来再说例外。首先一个例外是，虽然使用了债的表述，但仍应该认为这是一个合同规定的情况。典型的比方说《民法典》第530条提前履行：债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外，提前履行给债务人增加的费用由债务人负担。这一规定，从头到尾全部说的都是债权人、债务人，一点都没有用合同式的表述。从文义上看它就是一个债总规定。但是这应该是一个合同法规定。为什么？因为它规定的是提前履行，提前履行以存在履行期限为前提，履行期限届至前的履行构成提前履行。法定之债当中是没有履行期限的，合同之债当中才有履行期限。而如果是侵权损害赔偿之债，更是自成立时起就使债务人陷入迟延，更没有履行期限，所以就无从提前履行。因此提前履行规则，这是一个合同法规定，它不是债法总则规定。

与之相反的情况是，虽然使用了合同表述，但是应该认为是债总规则的情况。虽然说立法者有意识的把实质上的债总规定尽量的债总化，但是仍然有遗漏。以下举一些比较明显的遗漏，比方说《民法典》第463条规定，本编调整因合同产生的民事关系。但是很显然，合同编不只调整合同关系，还调整非合同的债之关系，这是显然的。要不然债总规定哪来的呀？既然都规定了那么多实质性的债总规定，对合同外之债与合同之债是统一适用，怎么还能说本编调整因“合同”产生的民事关系呢？这显然概括不全。

所以像这样的条文，就应该进行目的性扩张，这个目的在立法者在全国人大的“《民法典》草案说明”里面可以看到，它明确指出想用合同编规则去调整合同之债和合同外之债。基于这样一个目的，应当对不足的条文进行扩张，扩张为：本编调整因合同及其它原因产生的民事关系。这里的其它原因，指的就是《民法典》第468条上非因合同产生的债权债务关系。

第二个比较典型的是《民法典》第465条。第465条规定，依法成立的合同受法律保护。依法成立的合同仅对当事人具有法律拘束力，法律另有规定除外。这一个条文第一款的文义仅指向依法成立的合同。但问题是，依法成立的债又何尝不受法律保护呢？然后第二款说依法成立的合同仅对当事人具有法律拘束力。它规定的是合同的相对性，但是债又何尝不具有相对性呢？如果对于这种受法律保护及相对性的规定仅限于合同，那么债的相对性问题与债的受法律保护问题，该在哪里找制定法依据呢？这些显然都属于债总规定，所以应当进行目的性扩张，扩张为：依法成立的债受法律保护，依法成立的债仅对当事人具有法律拘束力，但是法律有规定的除外。

后面说的快一些，像《民法典》第509条第1款规定，当事人应当依照约定全面履行自己的义务。这就是债的履行的根本要求之一，全面履行。但是第509条表述的是当事人应当依照“约定”全面履行自己的义务。这就导致这一条这一款只能对合同适用。但合同要全面履行，债难道不要全面履行吗？显然也要全面履行。债的全面履行到哪里找制定法律依据呢？所以这里的全面履行应当是一个债法规定，应当目的性扩张为：债务人应当全面履行自己的债务。

第509条第2款又规定，当事人应当遵照诚实信用诚信原则，根据合同的性质、目的、交易习惯履行通知、协助保密等义务。附随义务只限于合同关系吗？显然不是。附随义务贯穿于全体债的关系。但是这一条是根据合同的性质和目的来发生种种附随义务的，这就导致它只能调整合同关系。所以这一条应当目的性扩张为：债务人，应当遵循诚信原则，根据债的性质、目的、交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第509条第3款也是，当事人在履行合同过程当中，应当避免浪费资源、污染环境、破坏生态。通说认为这是绿色原则在分则当中的一个映射。但显然，避免资源浪费、污染环境、破坏生态不只是履行合同的一个要求，它是整个履行债的一个要求。所以说《民法典》第509条，全面履行、诚信履行、绿色履行，这是债的履行的三原则，但现在规定全部都是合同的履行，这本身就应当进行目的性扩张，恢复它债法总则规定的本色。

《民法典》第532条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者是法定代表人负责人的变更，不履行合同义务。那债的关系成立以后，能因为当事人变更了姓名或者是名称就不认账吗？就不履行债务吗？显然不是，这也是一个债总规定。第543条规定，当事人协商一致可以变更合同。协商一致仅限于变更合同吗？法定之债当然也可以变更了，这是一个债的变更的一般规定。怎么能够只限制于合同之上呢？所以这也是一个债总规则，都应当进行目的性扩张。第544条规定，当事人对合同变更的约定不明确，推定为未变更。对债的变更约定不明确，不也同样应当如此吗？所以这也是一个债总规定。

不再继续多举例子了。总之，虽然我们经过了一个债总化的调整，但是有相当的遗漏。对这些遗漏的规定，仍然应当一一予以识别，进行目的性扩张，把它们表述为债的方式，这是第三点识别的标准。

第四点，债法总则的规定，原则上应当能够适用于债之关系的全体领域。我在这里特别强调，我个人认为是至少应该覆盖一种法定之债和一种意定之债才能够上升为一个债总规定。这里的问题意义在于什么？在于，一个规则需要一般化到何种程度，才能构成一个债总规定。它必须要适用于所有的债吗？未必。但是不是只要适用于两种或两种以上债之关系就可以构成债法总则规范？那也要看情况。

个人的思考是，如果只要求适用于两种以上的类型的债的关系就可以认为是债总规定，可能也过于宽松。举一个例子，比方说由于都是意定之债，所以很多合同法规则同样可以适用于单方允诺，但是合同跟单方允诺肯定是两种债的发生原因。比如说《民法典》第510条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。这是一个合同规则，这个合同规则当然没法适用于法定之债，这个是肯定的。但是单方允诺当中不会出现这种质量、报酬、履行地点未能议定明确的情况吗？也会出现。比方说悬赏广告里面，广告人仅表示必予重谢，却没说给多少钱。那这就是报酬约定不明。再比如设定幸运奖也是一种单方允诺，奖一台液晶电视什么的。但是对于质量、履行地点、瑕疵等，当事人缺乏明确的意思。这种情况下，仍然可以根据刚才所说的，适用刚才的合同规则。没有约定、约定不明确的，首先是协议补充，不能达成补充协议的，可以参照有关条款或者交易习惯来确定，仍然不能确定的，按照第511条的法定标准来进行。这种情况下《民法典》510条、第511条，是不是因为既可以适用于合同，又可以适用于单方允诺，它就该成为一个债总规定呢？因为它可以适用两种类型的债。这恐怕不行。因为一旦肯定它是一个债总规定，根据第468条这些债总规定就要适用于法定之债了，但它显然是用不了的。法定之债当中哪有没有约定或约定不明确的情况？根本不存在。因此显然不能适用。接下来就得不得再从“根据其性质不能适用”入手来进行论证排除了，就徒增司法论证负担。不如保留第510、511条是个合同法规则，从而当然排除了法定之债的适用，免得麻烦。然后单方允诺基于它跟合同都是是意定效果这一根本上的相似点，在需要的时候再去准用相关合同法规则就行了。这样处理反而更简便。

所以在第四个识别标准上，一个规则一般化到何种程度才能成为债法规则？个人认为，并不是能够适用两种以上的债就当然可以成为债总规则的，而是至少要覆盖意定之债和法定之债两个方面，才可以成为一个债总规则。这是第四个识别标准。

第五个识别标准是，合同编和侵权责任编就同一个问题都有规定的，就不宜再将合同编规定上升为债法总则规定。有时候合同编和侵权编就同一个问题都规定了，这时候还要把合同编总则里的合同规则上升为债法总则规定吗？这恐怕不适宜。这种情况也很多。比方说《民法典》第591条是减损规则，第592条是过失相抵。有观点认为，这两者都是债法总则规定，不仅适用于合同，也适用于法定之债。再比如有观点认为第577条违约责任其实不是合同规定，而是债务不履行的一般规则，所以它是个债法总则的规定。以上这些规定都有个共同特点，就是不只是合同编里面有这样的规定，侵权编里面也有类似的规定，规定了类似的问题。比如说《民法典》第591条减损规则与第592条过失相抵，在侵权编里面是第1173条，用过失相抵统一涵盖了，并且两者在用语上还是有差别的，大家仔细看能看出来。然后《民法典》第577条是违约责任的一般规定，它是一个无过错责任，而侵权责任编第1115、1116条是侵权责任的一般规定，是以过错责任为基础的。那么个人认为，当合同和侵权两个领域就同一问题已经各设规定了，再把合同编规则上升为债总规定就不适宜了。因为这个合同规则上升一步、抽象一步以后，它也没法去强行统一侵权领域里面相应规则的既有差异。它消灭不了对方。即使把它提升为债总，它的意义仅在于涵盖合同和侵权以外的其它的债法利益，而这个领域比较少。合同和侵权以外的债法领域其实主要还是属于法定之债。在这个领域当中，如果它需要一个一般规则，这个一般规则应该来源于合同领域，还是来源于侵权领域更适当？它不一定来源于合同里面更适当。因为它是法定之债，可能是来源于侵权领域更适当。所以这时候还不如，保留法定之债和意定之债这两大领域当中的主干规则，两种规则本来就有差异了。而其它的法定之债和意定之债视其性质，去各自类推适用法定和意定领域当中的一般规则，可能更妥当。

这是以上是一些识别的标准。建立这些识别标准之后，我们再看，我国的债总体系当中，究竟有哪些具体规定。我国实质性的债法总则，个人认为可以分成以下几个部分，下面我们就快速地说，第一部分是一般规定。包含了《民法典》第465条关于债的拘束力的规定，原来是合同的拘束力，现在是目的性扩张为债法总则债的拘束力了。然后第468条，这是刚才说的是债法的枢纽条款，它规定了债总体系，对于合同之债与合同外之债的统一适用。这些都属于债法总则规定中的一般规定。

第二部分是债的种类。债的种类里面包含了现在属于合同的履行这部分里面的一些内容，像金钱之债、选择之债、多数人之债，这些实际上不是债的履行规则。本来把它放到债的履行这一章里面只是因为没地儿去了，只好把它塞在这里面了。当我们把实质性的债总提炼出来以后，这些显然属于债的种类的规定。

第三是债的履行。这是合同编第四章合同的履行那一部分当中，剔除了债的种类以后，剩下的那部分内容。其中包括第509条债的履行规则，包含了我国债法上的全面履行、诚信履行、绿色履行三大原则，当然是经过目的性扩张形成的；然后第522条向第三人履行规则，第524条第三人代为履行规则，第529条债权人原因导致债务履行困难的规定。第531条部分履行的规定，第532条当事人变化对债务影响的规定，原来也是《合同法》的表述，现在目的性扩张为债总规定。

第四部分是债的保全。一部分是第535-537条代位权的规定，一部分是第538-542条撤销权的规定。

第五部分是债务的变更和转让。首先是第543、544条债的变更的规定，然后是第545-550条债权让与的规定，第551-554条债务承担的规定。这一章虽然叫债的变更和转让，但是第555、556条是合同承受规则，只能适用于合同领域，不是债总规则。这里面有很多细致的探讨我就不提了。因为在识别过程当中，很多地方都会遇见难点的。

第六是债的消灭。第557条第1款是债的消灭的法定情形。当然只有第一款是债法的规定。因为第二款是合同解除，肯定是合同法规定。这就导致了第557条是一个很典型的，第一款是债总规定而第二款是合同法规定的规定。这就特别典型的体现了我们现在合同编通则实际上是合同法规则跟债总规则的一个杂糅，在这一条里面体现地非常典型。

第558条，债消灭以后当事人义务的规定。我多说一句，义务包括像通知、协助、保密和旧物回收，这也是绿色原则的一个表现。这一条是源于《合同法》第92条，它在立法当中就把“合同的权利义务终止后”修改成了“债权债务终止后”，明确显示了立法者想要把这一条从一个合同法规定修正为一个债法总则规定的意图。我们可以理解，的确不是只有合同权利义务终止以后才有通知、协助、保密旧物回收这些义务，实际上整个债的领域里面，在债务结束之后都有这个问题。随便举个例子，比方说《民法典》第572条规定，标的物提存后，债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人。提存，任何债务都可以基于提存消灭，合同之债、法定之债都可以基于提存消灭。提存了以后债消灭了，债务人要向债权人或者其它相关人进行通知。所以这个通知义务显然不是只在合同权利义务终止之后才有的，而是在一切债终止之后都可能会产生的。再比如在知识产权侵权当中，侵权人在侵权过程当中就可能知晓了受害人的一些知识产权信息；在缔约磋商过程当中，一方可能就了解了对方的商业秘密。所以在知识产权侵权损害赔偿之债、缔约过失之债履行完毕之后，债务人仍然有保密义务。所以法定之债履行完毕之后仍然有保密义务，这样一个后合同义务其实不是只限于合同关系，而是在整个债之关系当中都存在的。

其它的债的消灭，还有第559条债的消灭对从权利的影响，第560、561条是债的清偿抵充的规定，后面像第568、569是债的抵销，第570-574条是债的提存，第575条是债的免除，第576条是债的混同。这些都是属于典型的债总规定。

第七部分是债务不履行。债务不履行源于合同编通则第八章的违约责任。仅看文义，那会认为违约责任只是合同规定。但实际上，在违约责任里面，也包含着一些债法总则规定，不仅适用于合同。首先是第579和第581条的第一款，关于金钱债务与非金钱债务的继续履行规则。显然金钱债务和非金钱债务可以发生在各种债之关系当中。第581条是第三人替代履行的规定，这是一个债总规定。第589条债权人迟延的规定，也是一个债总规定。

那么以上这七部分，这七部分的这些具体的规则，就是《民法典》第468条当中所谓的本编通则的“有关规定”。非合同之债先适用它们自己的相关规定，没有规定的适用本编通则的有关规定。本编通则的“有关规定”指的就是实质性的债总规定，也就是刚才所列举的这七部分的条文，就是我国《民法典》上实质性的债总里面所包含的制定法规范。各种之债在法律效果上适用刚才所列举这些条文，是直接适用，是不允许有法官再斟酌再判断的余地的。

而如果法官在非合同之债适用过程当中，要适用除了以上这些条文之外的合同编通则的条文，那就要小心了。因为这个时候是在用非合同之债适用合同法规定，那就真的是要进行参照适用，要进行类推，要进行类推式的思考过程和相应的论证，并且要把论证在判决书上表现出来。

以上是我国在实然意义上我国的债总里面都包含什么样的规则，哪些具体规则。

第四个大问题，就解决第468条，最后那一句“根据其性质不能适用”。如果我们把这些债的规定全都识别出来以后，那么各种之债对它们来说都是适用，在这一层次上就不会再出现疑问。疑问就在于，什么时候根据其性质不能适用？这个例外存在于哪里？这时候就会成为一个关键。

个人认为对于这个问题，实际上需要学说与司法实践在长期互动当中，逐案件逐类型的渐进的去解决的。这个是需要一点一点的摸索前进的。但是，无妨看看我们可以可以事先做哪些工作，进行一番探索。

首先是破除一个普遍存在的误解，相当一部分观点认为，根据其性质不能适用，主要指的是法定之债和意定之债之间的性质差异，所以导致根据其性质不能适用。比方说，有释义书认为：“在判断合同编通则的某一法律规定是否适用于非因合同产生的债权债务关系时，要注意把握意定之债与法定之债在性质上的不同，结合该法律规定所规范的内容，根据该债权债务关系的性质作具体判断。例如，根据法定之债的性质，关于合同订立、合同解除的有关规则就不能适用于这些法定之债。再如合同编通则关于违约金的规定，也不适用于法定之债。”

个人认为，根据性质不能适用，指的不是法定之债跟意定之债之间的性质差异。我们想一点就非常明了，法定之债不能适用合同订立、不能适用合同解除、不能适用违约金。这还用得着说吗？因为，合同订立、合同解除、违约金它根本就不是债总规定，它是纯粹的合同法规定，法定之债当然不能适用它，怎么可能适用它？

我们真正要解决的问题是什么？我们要解决的问题是，非合同之债都要适用债总规定，这是原则；根据其性质，非合同之债对于一些债总规定不能适用，这是例外。我们真正要解决的是，非合同之债在什么情况下根据其性质不能是不能适用债总规定的？至于说，非合同之债不能适用合同规定，那是当然之理，这根本就不存在问题。

根据其性质不能适用，它应该指的是什么？这里的“其性质”指的是什么？个人认为，最重要的是债的不同标的的形态差异。我认为这是一个首当其冲的、一个根本性的问题。

债的标的都有哪些？有多种不同形态，金钱、实物、劳务、权利、不作为等。这些都是债的标的的不同形态。在非合同之债当中，金钱之债最为常见，这毫无疑问，但是它的标的的可能样态仍然是多样化的。各种具体的标的样态，都是可能存在的。而不同债的标的，就是根据其“性质”的首要内容。

比方说，不当得利当中会出现特定物之债。比如特定物买卖合同无效被撤销了。单方允诺也可以是以特定物为标的的，在球赛当中以球星签名的球衣为标的为现场观众设立幸运奖，这就是典型的以特定物为标的的单方允诺。那么特定物之债依其性质，只能由拥有特定物的债务人履行，而不能适用债务承担、第三人代为履行和由第三人履行规则。特定物基于其特定性，也没法适用多数人债权债务这种规则，也没法适用抵销规则。再比如，在不当得利和单方允诺当中，还可能出现以权利为标的的债，比如以股权、知识产权为标的的债，这些权利跟特定物是类似的，依其性质也无法适用债务承担、第三人代为履行、由第三人履行、多数人债务和抵销规则等等。

从根本上说，以上提及的这些债法总则规定都是以种类物、尤其是以金钱为假想标的设计出来的规则，而特定物之债和权利之债打破了这个假设，因此就会导致不能适用。

再比如侵权行为可以导致恢复原状的债务，比方说对毁损之物进行修复。这种以行为为标的的债务，也不能适用以金钱债务为假想对象所设立的诸多债法总则规定。比方说不能适用多数人债务、强制履行、提存、抵销等等。

再比如大多数非合同之债是金钱之债，而金钱之债不发生履行不能，所以不适用不可抗力免责规则。这又是因为不可抗力规则是以实物之债为假象对象设计的，金钱之债依其性质不能适用。

再比如，侵权行为可能引发受害人的停止侵害请求权，从而使得加害人负有不作为的债务。由于债法是以作为债务为典型状态来设计的，它就导致不作为债务实际上不能适用债法总则的绝大部分规定。比方说不能适用多数人债务、债务承担、第三人代为履行、由第三人履行、部分履行、代位权、撤销权、强制履行、提存、抵销等等。

我们这时候就要有一个根本性的反思，我们以前是怎么判断一个规则是不是债法总则规定的？我们的检验方法是什么？我们的检验方法是，看一个规则对合同之债、侵权行为之债、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺之债，是不是都能原则上适用。所以，我们用于检验一个规则是不是债法总则规定的各种债的区分标准，实际上是债的发生原因。但是当我们换一种标准去区分债的类型，即不以债的发生原因为标准，而以债的标的的形态为标准去划分各种不同的债，再用这些债的类型去检验一个规则是不是债总规则的时候，我们立刻就会得出完全不同的结论。一旦按照金钱之债、劳务之债、权利之债、不作为之债这样按照债的标的形态去划分各种债的类型去检验的时候，马上就会发现好多规则对于以这种标准区分出来的债的类型是不能都适用的，这时候就会导致完全不同的结论了。

所以我在这里个人的一个认识是所谓“根据其性质不能适用”，根据的性质首先指的是不同的债的标的形态。这是根据性质不能适用首要的要考的内容。

接下来我想再说明一点，根据其性质来排除哪些债的类型不能适用债总规则，这一排除功能够不够？是不是还应当有所扩张？

我这里还用刚才所说的例子，故意侵权损害赔偿之债不能由债务人主动提出抵销。这里的排除适用是根据其性质去排除的吗？其实不是。我们这时候之所以不让故意侵权损害赔偿之债适用抵销，原因在于，第一个，因为这里的故意侵权产生的责任，首先是表现为一种法律制裁，通过抵销消灭了债，实际上导致法律制裁目的落空。第二是保障故意侵权当中的受害人能够获得救济。第三是避免诱发侵权行为。所以这里并不是根据其债的性质而产生的排除适用，而是基于“目的”来产生的排除适用。性质与目的是不同的。什么是性质？性质存在于事物本身，什么是目的？目的存在于事物的外部，是事物指向的对象，这两者是不能够直接统一起来的。所以仅说性质可能排除力还不足，还应当扩及在目的上。

最后一个问题，探讨实质性债法总则的体系效益。

一旦建立了实质债法总则，在债法总则的基础上，就可以进一步确立我国的债法体系了。债法里面又不是只有总则，而是有总则、有分则。分则主要是由合同侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺等各种债的发生规则来构成的。

各种债法分则都存在于哪里？在我国《民法典》制定法基础上，合同之债的特殊规则规定在合同编的第一、第二分编。侵权赔损害赔偿之债的特殊规则规定在侵权责任编。无因管理不当得利之债的发生规则规定在合同编的准合同分编。缔约过失之债的发生规则规定在合同编通则第500条和501条。悬赏广告之债的发生规则规定在合同编通则的499条。以上就是我国的债法分则，就是债的发生规则。

以上各种债发生之后，在法律效果上统一适用债法总则规定。这就是那些安置在合同编通则里面的实质债法总则规定，就是刚才所说的第468条上“本编通则的有关规定”。这些规定构成了我国的债法总则。

那么可以说我国《民法典》合同编名为合同编其实不是合同编，它其实是一个欠缺了侵权之债特殊规则的《民法典》债编。除了把侵权之债的特殊规则独立出去之外，剩下的总则分则规定全都在这一编里面。

明确了我国的这样一个债法体系至少有以下益处。首先第一点，准合同概念就可以放置在一边，从而给无因管理和不当得利留下更宽广的解释和发展空间。我们都知道合同编第三分编是准合同，里面包括了无因管理和不当得利，这种立法例有没有来源？当然有，罗马法上无因管理跟非债清偿经常就被归为准契约。法国民法又延续了罗马法。但是，德国民法典、瑞士民法典、日本民法典和我国台湾地区“民法”，它们是排斥准合同准契约概念的，而是把无因管理和设置了一般规定的不当得利作为债的独立发生原因来进行规定。罗马法、法国法上有准合同，但是后来，在德、瑞、日、台都排斥了这样的观念，建立了更为完善的债法体系，把无因管理和不当得利作为独立的债的发生原因。

实际上我们马上就能够感觉到其中的不妥当之处。很简单，无因管理、不当得利是事实行为并不是法律行为。这些行为当中不包含当事人的意思表示，法律效果也不是基于效果意思产生的，而是基于法律的直接规定产生的。之所以称为无因管理、不当得利为准合同，有两个可能的原因，第一个是着眼于发生端，因为他们都是基于当事人的自愿行为发生的，跟合同类似。第二是着眼于效果端，因为他们的发生跟缔结合同类似的后果。但是这两点都有不准确之处。从发生端上说，合同的根本就是双方意思合致，不具备这一点就有根本上的差异，而不是类似。而且像不当得利当中非基于给付的不当得利、尤其是权益侵害性不当得利，在这种不当得利里面，债务人也就是侵权人根本不是自愿承担债务，债权人也不是自愿受侵害来取得债权，这根本没法用自愿行为去解释。

而从效果上说，所谓无因管理不当得利，发生与缔结合同类似的后果，不就是给付关系吗？那不就是债吗？这根本不需要依附合同就可以获得解释。质言之，准合同应当被看作是在债法被得到妥善建构之前，用来对实质性的债的领域进行体系化的一个过渡手段。

当德、瑞、日及我国台湾地区一旦建立了债法体系，就会排斥准契约概念了，这一点并非偶然。尤其应该强调的是，这不只是个概念使用问题，要是个纯粹的概念使用问题，我还是觉得没有意义，讨论不讨论都没有意义。问题是它不只是个概念使用问题，而是会涉及到法律的发展。

在这个方面，我觉得黄茂荣教授有一段话说的特别的精彩，他对于看把无因管理和不当得以称之为准契约，维持原有的契约继续性的外观进行表见上的拟制称为一种“说理上的幌子”——其发生的原因在于未处理系争的问题，尚无成熟的法律原则被发展出来，以至于必须表见的将系争案情借用一个当时被接受的法律原则来加以处理。把无因管理和不当得利借用契约来加以处理，虽然借用的本身正显示被借用的法律原则并不是处理该系争案情的该当原则。但其结果是，一方面，这种借用或许会使得本来被正确发展出来并被接受的法律原则遭到破坏。另一方面，使系争案情所预示的发展因此受到抑制。它会既使得契约那一套原理受到破坏，又会使无因管理、不当得利这一套要发展出来的系争案情，受到不当的抑制。

大家想，无因管理和不当得利固然可以借用合同来获得一定的说明，但一旦你采用这种借用，那么就会因为这种拟制而使得无因管理、不当得利受到发展上的抑制了。这种影响如果存在于债的发生领域，那就等于是在用意定机制去解决法定机制的问题，这并不适当。如果这种影响存在于债的效果领域，在已经有债法总则的情况下，这种领域影响实属多余。有债总的话，大家都发生债的特定人之间的给付关系的后果，你根本不需要依附合同就可以产生这种后果，干嘛还要进行这种借用？

所以质言之，其实整个《民法典》立法当中，我们并没有需要用“准合同”这个概念去解决的法律技术上的问题。我们只是需要用准合同这个概念，去给出一个体系编排的理由罢了，从而回答为什么能够把无因管理、不当得利放到合同编里面。但是大家想，如果我们理解了合同编其实不是合同，它其实是一个缺少了侵权之债特殊规则的债编，无因管理和不当得利在债编当中取得一席之地，根本就不需要特殊说明。任何制度进入到债编都不需要跟合同发生勾连。只要发生给付关系的法律效果就足够了。所以我们以后也不必依托准合同概念来发展解释论，避免无因管理不当得利这些典型的法定之债，被合同规则牵动，而削弱了制度独立性的保障及妥当发展。

我个人在指导硕士生论文的时候，有一种硕士生写论文的方式我特别不能容忍。那就是动不动在一个法律关系里面，拟制当事人有意思，或者拟制有合意，我说你凭什么这么说？本来一个法定之债产生什么样的法律效果，是要进行正当性说明的，结果你非要说其中有当事人的合意，那你就不需要正当性说明了。还要什么正当性说明？当事人就是这么个意思，所以按当事人的意思发生这样的后果，对不对？这就是典型的用意定之债的机制去解决法定之债的问题，从而逃避了说明义务，逃避了论证，也不需要进行合理性建构。

当事人是这么想的吗？那是你推定，是你拟制，是你硬塞给当事人的。所以一旦在这些法定之债当中，用意定之债的规则去影响了它，就会出现这种过度的拟制，损伤了法定之债自己本身的机理，逃避了很多的这种说明论证的合理化义务。

第二点体系效益是悬赏广告，不必做合同化的解释。因为现在悬赏广告，是被规定在合同的订立这一章。放在合同的订立这一章你就只能解释为悬赏广告是合同订立的一种方式，然后按照合同说来解释悬赏广告。

但在这种情况下，那两个经典的问题还是解决不了。一个是无行为能力人完成了这种特定的悬赏行为，能不能要求悬赏的报酬？无行为能力怎么做出承诺呢？一个是不知道有悬赏广告存在的人完成特定行为能不能构成一个承诺？不知道要约怎么构成承诺呢？这两个问题在合同说的情况下，怎么处理都处理不好。与之相比，单独行为说更符合交易安全，也符合当事人的利益，符合法律公平正义的精神，而且可以很好地解决这两个问题，使无行为能力人也可以取得报酬，不知有悬赏广告存在的人，也一样可以取得报酬。通过悬赏广告者单方的意思，就可以使得以后的法律效果取得正当性了。

那么如果我们建立实质性的债总，建立了我国的债法体系，就可以认为合同编是一个缺少了侵权之债特殊规则的债编。除了侵权之债，其他的所有的非合同之债发生规则都被安置在了合同编里面的相关位置，悬赏广告也不例外。悬赏广告是基于当事人的意思表示发生效果，所以跟合同订立近似，因此被放到了合同的订立这一章里去。但放在债编里的内容并不都是合同，悬赏广告仍然是一种独立的债的发生原因，属于单方允诺。此时对悬赏广告进行单方行为的解释，就有了解释论上的空间。

第三是保持债法体系的开放性。债法中除了合同、侵权行为、无因管理、不当得利、缔约过失、单方允诺这些典型之债之外，非典型之债多了去了。而且非典型之债是具有开放性的，这种开放性使得我们可以通过设立给付关系这种根本性的法律途径，来解决社会和经济生活当中的那些新问题。

那么如果我们不认可债法体系的存在，只依照法典形式认可合同编。那么以后产生的那些新型的非典型之债，要想找到适用规范，就得在合同编里面找适用规定。一旦要在合同编里面找适用规范，恐怕就要通过意思表示的拟制和推定合意的手段才行。否则你勾连不起来啊。事实上非典型之债通常可以说都是法定之债，你用合同化的解释方式，就会扭曲这些债的发生机制，成了一种不当的限制。

相反，如果确认了实质债法总则的债法体系，那么各种非典型之债都是具有独立性的债的发生原因，不会被合同过度和不当的影响，完全可以自己发展出一套适宜自己的发生规则，然后在法律效果上直接适用实质性的债法总则规定就行了。这样使债法体系保持开放性，保障了非典型之债的发展空间和独立的解释空间。

最后我说一下结论，前面说过的，我就用这么几句话来总结。第一，从参照适用到适用，意味着我国民法从债总否定模式走向了实质债总模式，这是一个判断。这是我国立法上已经发生过的事情。第二，《民法典》总则第118条第二款建立了我国的债法体系，这个条文存在于民事权利一章，但是仍然有非常强的体系上的奠基作用。而《民法典》第468条是我国实质债法总则的构造枢纽，这个枢纽从参照适用变成了适用，导致一切债之关系都可以适用隐藏在合同编通则里面的实质债法总则了。接下来就要识别那些债总规定都有哪些，然后用这些具体的债总规定来构成我国实质的债总体系。

接下来应当妥当发展根据其性质不能适用的解释论，根据其性质绝非指意定之债法定之债之间的性质差异，而是首先指债的标的不同，因债的标的形态不同而构成的性质差异。最后，民法典合同编实际上是一个欠缺了侵权之债特殊规则的债编，这个债编就可以给各种各样债的关系，以独立的发展空间和解释空间。

最后请各位同学思考一个问题。九部单行法和一部民法典有何区别？我们都说民法典是九合一是吧？但是九部单行法合成了一部民法典后，有什么差别？这个问题专业的人士也在问，出去讲民法典课的时候，非专业人士也在问。我自己也在问我自己。大家觉得有什么区别？

我觉得最根本的一个地方，你看，在《民法典》里面，刚才我在说到一个核心的词叫参照适用。民法里面的参照适用，可不是只有468条那一个，而是有好多参照适用。比如说我随便举个例子，像《合同法》第464条第2款，婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。《合同法》原来的规定是什么？大家应该有印象，是婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定，而不适用本法规定。从不能适用到参照适用，这就是一个大差别。

这个效果就在于以前我们在割裂的单行法体系下，常常是不考虑各个领域民法领域之间的共通问题和融贯问题的。我们一旦把它九法合一了以后，立刻就会面临这个问题，你不想都不行了。以前可以不想，你把自己这一套东西说清楚行了，自己这范围内的东西解决清楚行了，其他问题不在我这一部单行法里面，我说它干什么、解决它干什么？

但是你看现在婚姻继承家庭法这部分进来了，进来了以后立刻就会涉及到家庭法这一部分跟原来民法其他部分之间的关系。一个核心就在于，如果各个领域当中本来就是相通的、近似的，就应当贯彻相通和近似的原理以及规则，这就能够增加整个体系的融贯性。

在婚姻、收养、监护这些协议里面难道没有合意问题吗？这个协议怎么成立的？没有要约承诺吗？成立了以后没有一个效力判断吗？没有一个协议的解除问题吗？违反协议以后没有一个违约责任的追究吗？在这些问题上都是完全可以参照适用合同法规定的。它们都是合意解决机制，这时候就必须要考虑这样一个相似领域、相似问题之间的相通性，设置同样的机理和规则，去增加体系的融贯。

民法典中的“参照适用”非常多，这是一个学术上的富矿，每一个都值得好好研究，每一个都是一个海洋。

再比如第1001条，对于身份权的保护，没有规定的可以根据性质参照适用本编人格权保护的有关规定。这又是一个非常重要的条款，它打通了人格权、身份权这两大非财产权之中的保护机制。在类似领域当中建立类似的机理、类似的规则，根本目的是什么？根本目的在于能够尽量的实现同样的情况同样处理。同样的情况同样处理，这是正义的要求。一旦体系性、融贯性增强了，你就会发现整个《民法典》里面类似的情况都可以用类似的道理去说明，用类似的规则去涵盖，用类似的概念去表述，使得相同相近的能够尽量通约起来，这样就能够实现同样的事项同样处理。

债法总则就是如此。各种债的原因最后都确定了特定人之间的给付关系，这个根本的共通性决定了债法总则这个共通规则领域；而且它的涵盖面非常大。把这一块解构了，你就会发现那些共通的东西以后会越来越被忽视，而那些小的特异之处却会被那无限放大，结果整个债法体系就会越来越分裂，各部分越来越封闭，越来越倾向于在近似领域中发展中完全不一样的规则，从而导致相同的事项无法相同处理，就会离正义越来越远。

九部单行法和一部民法典有什么区别？我觉得最根本的一个，就是当民法成典以后，这么多的民法领域要合并在一起去进行思考，这就逼着我们推着整个民法向更强的体系化、更强的融贯性的方向去走，从而对于相同相似的领域越来越要求用相同相似的机理、规则和概念去表达、去涵盖。最终在整个民法领域里，就能够越来越实现相同的事项，相同处理，使正义得到更好的保障。好，我就讲到这里，谢谢大家。

好，谢谢于飞教授，刚才用了两个小时多一点的时间，从我们杂乱无章的法典当中抽取出来一个债法的体系，能够把这么复杂的问题，讲的这么简单这么清晰，一定是个好老师。于飞老师在报告中提到，要让法典中每一个字都有用，这个实在太难了，我们的法典中有太多没有用的条文，可以整条整条地删掉。让每一个字都有用，确实非常困难。

什么叫人生理想？好实现的就不叫理想了。

那么我们下面就是与谈环节，我们有五位与谈人等了很长时间了，我们五位与谈人当中有四位是我们主办方的同志，所以我不特别介绍了，我想再简单再介绍一下李昊教授。李昊教授是现在北航的教授。我觉得李昊教授给我的特别深的一个印象就是他硕士论文写的是纯粹经济损失，那个时候这个概念可能刚进入，关注不多，硕士论文之后就出了一本专著，博士论文关于交往安全义务，那个时候也是好像国内基本上可能关注的不是特别多的，也都是最早的研究，很快也出了一本书，所以特别不容易，也就是说非常有眼光就发现了这两个大点。现在大家可能对纯粹经济损失和交往安全义务都比较熟悉了。再一个李昊教授编了太多的书，现在都不知道有多少套，做了很多的群主，那现在下面我们还是请李昊教授来做与谈，大家欢迎。

金强漏了最重要的一点，我跟他是博士同学，而且我的第一本专著和他的专著还是在同一个系列出的，我的题目是《纯经济上损失赔偿制度研究》，老叶的是《公信力的法律构造》。我们俩个在博士读书期间还合作写了一本书，就是《不动产登记程度的制度建构》。所以我跟南大还是很有渊源的。

对于飞教授的报告，夸奖就不多说了，因为于飞教授的口才，包括他在法大的讲课的风采，我们都很熟悉，当年他还曾是司考名师，所以说今天的讲座是条分缕析地给大家做了总结。这学期我上债和合同法的课，第一堂课也是给大家讲什么债的概念，讲怎么在我们的《民法典》里找债法的体系，你必须把要对合同编所有的条款做进一步的分析，当然首先是个粗略的划分，在具体讲合同编各章节时，每一条条文到底什么性质，还必须再层层地展开。于飞教授今天这样一个讲座其实相当于债法的第一堂课。对债法有了这样的体系认识，你才能够进一步的去了解我们《民法典》合同编的立法特色和其中一些条款的意义。

我们《民法典》没有债总也是取得了老一代民法学家的共识，没有了债总，但债这个概念还不能抛弃，还是得想办法把债总的规则放到民法典里。于是总则编就有了第118条关于债权的总括性规定。另一个就在在合同编设置了第468条。但在我们的《民法典》的体系下，侵权责任法出现了人格分裂。在第118条第2款中出现的概念是侵权行为，属于债的发生原因之一，但到了第七编，就称为侵权责任了，属于总则编第八章民事责任的一种类型。所以侵权责任在我们的《民法典》中具有两面性，一方面是责任，一方面又是债。债和责任的关系在我们的《民法典》中始终纠缠在一起。这也是债总没法最终制定的一个原因。根源也是从1986年的《民法通则》来的，当时民事责任是北京大学魏振瀛老师起草的，《民法通则》的体例也基本奠定了我们现在民法典的结构，很难改了。

第二个我想说的问题就是我们《民法典》中的债总规则。于飞老师提到的债总内容主要是从合同编的角度来谈的。但实际上，我们的债总规则不仅仅是要从合同编通则里找，还有很多规则在《民法典》总则编里面。除了刚才说的第118条第2款关于债权的概念外，民事责任一章里的大量规则也都是债总规则，比如说违约责任和侵权责任竞合，原来在《合同法》第122条，现在为《民法典》第186条。再如，第180条规定的不可抗力规则，第177条、第178条规定的按份责任和连带责任规则等。这些其实也都是隐藏的债总规则，是因为债和责任关系不清楚导致的体系位置的变化。

这里面要注意的是，第180条规定的不可抗力规则是想把合同责任和侵权责任中的相关规则提炼出来，合同编已经有第590条规定不可抗力规则了，就不能再提炼到合同编通则里了，只能提到总则编。但提到总则编后你会发现，第180条其实不能适用于合同责任，因为第590条比第180条规定的更细致，不可抗力事件发生之后债务人负有通知义务，还有减损义务规定，并且存在部分免责的情形。回过来再看第180条的规定，因为不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。但是对侵权责任，怎么可能因为不可抗力导致违反民事义务呢？比较一下原来《侵权责任法》第29条的规定，因不可抗力导致他人损害的，不承担责任。这个是合理的规定，在侵权责任的情形下，不是不可抗力导致侵权人不能履行民事义务，而是因为不可抗力中断了因果关系的进程，侵权责任产生的损害赔偿义务不会因不可抗力导致不能履行。作为侵权责任前提的不加损害于他人的不作为义务也不存在不能履行。第180条是一个非常失败的提炼到民总的债总规则。包括总则编第177条、第178条规定的按份责任和连带责任规则，远远不如合同编中关于按份债务和连带债务的规定清晰。所以说我们《民法典》的体系化道路还很长。

所以说，民事责任这一章到底有多大意义？它是真正的债总规则，不仅是实质的债总规则，还是形式上的债总规则。因为它既适用于合同责任也适用于侵权责任，甚至违反其他民事义务产生的责任，适用于意定之债和法定之债，但是它却没有有效地发挥债总的功能。

第三个我想说的问题就是，于飞教授报告里也提到了，没有债总引发的关键问题我们缺乏损害赔偿的一般规则。损害赔偿作为债总的核心内容，它的一般规则恰恰不是被规定在合同编通则里面，违约责任一章关于违约损害赔偿的规则并不能适用于侵权责任，但是侵权责任里面的损害赔偿的规则有些反倒可能可以用于补充适用合同责任、不当得利、无因管理甚至隐藏在婚姻家庭编、继承编和物权编里面的损害赔偿规则。比如侵权责任编关于人身损害赔偿的规定、精神损害赔偿的规定，再如自甘风险、自助行为规则等。自助行为虽然在我们的《民法典》中放到侵权责任编，但它恰恰首先要解决并不是侵权责任的问题，而是合同责任的问题。所以，我们《民法典》中的债总的规则不光要在合同编里找，还要再到侵权责任编里找，但侵权责任编又没有一个侵权责任编的法定之债的规则准用于合同之债或一定之债的规定，即缺了类似于第468条这样的一个法定之债的准用规则。

第四个我想表达的观点跟于飞教授不太一样。于飞教授解释第468条的时候，认为“根据其性质不能适用”不是指的意定之债跟法定之债的差异。从我的角度看，于飞教授恰恰把第468条的字面含义给抛弃了。第468条的字面明确说的是本编规定的合同之债/意定之债的规则如何适用于法定之债，法定之债有特别规定的适用法定之债的规定，法定之债没有特别规定的，适用合同编通则的规定，依照其性质不能适用的除外。该条从字面看，指的就是意定之债的规则是否准用于法定之债。而于飞教授采用债的标的的标准来区分，正好跟第468条的文意是违背的。该条中所谓的根据其性质不能适用，恰恰指的就是意定之债跟法定之债在性质上的区别。当然，对第468条的理解也有个有趣的问题，如果按照参与立法起草者的说明，合同编通则中用债权债务表达的条文就是债总条文，那么如果可以直接适用的话，第468条恰恰只能是将那些条文中采用了合同权利义务表述的条文适用于法定之债，而刻意采用合同权利义务表述的条文又是合同法特有的规则，不应适用于法定之债。

第五点涉及准合同这个概念。准合同这个概念在我们《民法典》中是为了统合不当得利和无因管理，它是我们在立法上不得已而为之而采用的概念。准合同的概念是从罗马法中产生的，后来在欧洲大陆逐渐被扬弃。但是在英美法中，准合同的概念还存在。这个概念是否一定要抛弃，它的存在有没有背后可以支撑的道理，我觉得还要回到法史去考察一下，可能不能轻易抛开。另外在无因管理这个概念上，它也抛开不了合同，因为无因管理虽然不需要双方意思表示一致，但是它需要有管理意思，而且它还需要准用委托合同的一些规定，因此它跟合同恰恰具有天然的亲密性。

最后一点就是悬赏广告的性质是不是要做单方允诺的解释，我觉得也得慎重考虑。因为毕竟刚才于飞教授谈了，合同的订立纯属合同法的规定，不是债总的规定，但是我们的悬赏广告恰恰是规定在合同的订立这一章里。如果按照于飞教授的观点，不把悬赏广告作为要约来看待，合同的订立这章的一些规则也就准用于非双方的意定之债，这里似乎存在矛盾。

当然，于飞教授报告的整体观点我是赞同的，我的评论只是提出一些小的商榷意见，也希望大家将来能进一步地思考我们《民法典》的债总体系问题。

好，谢谢李昊教授，这样一讲的话我觉得更难了。还要在民法典其他几编里面来找，我觉得会打击我们学法律的信心。下面我们请解亘教授。

刚才的报告我听得非常认真，报告的观点我基本上同意。只是稍微唱一点点反调。

于飞教授的基本立场是，在我国法上实际上存在债法总则。

大家有没有想过这样的问题，如果我国法上存在债法总则，那么民法典的合同编和潘德克顿体系的债编到底还有什么差异？于飞教授和李昊教授都注意到了这一点，他们的观点是：仅在损害赔偿上存在差异。我觉得这样说可能有点轻描淡写了。

在法定之债和意定之债之间,共性更多还是差异更多？通说认为共性更多。刚才两位的发言也持相同的立场。我更倾向于相反的立场。

除了损害赔偿的范围，归责事由也是牵一发动而动全身的问题，它会直接影响我们如何来看待合同之债。刚才于飞教授提到了第509条，即合同当事人应当全面履行自己的义务。他认为，该条文就是一个标准的债法总则规范，因为法定之债的债务人也应该全面履行义务。

如果将“全面履行义务”翻译成文白相间的学术表达，应该是“依照债务本旨履行”。日本民法第415条是有关债务不履行的一般条款，其中就使用了“债务本旨”这样的表述。日本学界在解释“债务本旨”时仅仅对债务内容作形式化的理解。在近年债权法改革的准备阶段，为了突出契约之债与法定之债的差异，法制审议会推出的《中间试案》，放弃了“本旨”这一表述，而刻意使用“契约的趣旨”这样的表述，以示与传统理论划清界限。所以，我觉得，如果认为第509条中应“全面履行”的义务是依“契约的趣旨”解释出来的债务内容，那么它仅仅针对合同之债，不能称为债法总则的规范。唯有将第509条中应“全面履行”的义务解释为依“债务本旨”划定的义务，该条规范才有资格担任债总的规范。可是，如果采取后一种解释方法，却会与我国法所采取合同构成的基本立场相违背。

好好，谢谢解老师。下面我们有请天同的游冕律师。

我是之前已经反复、认真拜读过于飞老师这篇论文，然后还读过于飞老师之前在《苏州大学学报》上发表的立法论文章，今天又现场听完于飞老师的讲座，真的是获益匪浅。

我谈三大块。第一块，我想讲一下为什么总体认可于飞老师的观点，然后也谈一下实质债法总则对于中国法律实践的意义。第二块，我有一个观点和于飞老师商榷一下。第三块，我还做了一个简单的法律检索，对《民法典》颁布以后468条的法律适用做了一个实证研究，和大家再分享一下。

第一块，为什么认可于飞老师的观点，以及实质债法总则对中国法律实践的意义。

我觉得于飞老师关于债法总则的论文，包括今天的讲座，有非常突出的优点，就是观点很明确，而且讲得很透彻，对于法律适用的指引很强。在《民法典》出台以后，关于学界和实务界对468条的解读，我自己看到的有三种观点：第一种观点，主要就是像我们这样的实务工作者写的解读，会说到合同编要发挥债法总则的功能。这种提法本身没有错误，但它给我们的指引比较少，因为它的技术化程度比较低，对法律适用的帮助有限。第二种解读是把468条解读为一个法定准用规范，或者说法定的类推适用规范。于飞老师已经批判过了。我的理解是部分人可能知道类推适用在法学方法上的意义为何，但他就是觉得468条正是指引我们去类推适用，即便468条没有出现“参照适用”的表述，但这里实质上仍然是类推适用；另有部分人可能就没有理解到类推适用在法学方法上的意义，所以才将468条误读为“法定的类推适用规范”。第三种观点，实质债法总则模式，于飞老师就是这一派观点的代表人物，而且讲得非常透彻，有严密的论证和有力的说理，包括文义解释，包括与其他观点的比较，还引用了民法典释义书、理解与适用来进行探究。以于飞老师现在的论证，直接在法庭上讲述相关观点，遇到的障碍也都会比较少，因此我认为于飞老师的观点和论证非常有实践价值。

然后我想再简单评价一下刚才讲到的这三种观点，为什么我感觉于飞老师的观点在法解释上是最正确和妥当的，也是最适于司法的精细化和稳定化的。关于解释论的正确性和妥当性，我就不再多说了，刚才于飞老师讲得已经非常透彻了。再从促进司法的精细化和稳定化角度来谈一下，于飞老师在论文里面的分析同样是非常到位的，而且相当切合中国现实的司法实践。虽然我自己对于类推适用等法律漏洞填补方法非常感兴趣，但也必须要承认我们国家的司法实践在类推适用等法学方法处理上是比较欠缺的，其他一些法域可能也都会有所欠缺。如果我们秉持非合同之债乃是参照适用合同规则的理念，然后大规模进行类推适用，效果大概不会理想。关于这一点，我和天同的同事也多有讨论，大体的共识就是刚才于飞老师讲到的观点：立法有两种选择，或者是设置债法总则以后加入限制规范，或者是不设置债法总则而直接加入准用规范，两种选择并非单纯的思维差异，而会在实践里面显现出明显区别。

首先，实务人士对于类推适用的理解现状如何，跟大家先做一个分享。王泽鉴先生曾说，法律的健全与进步，可以类推适用作为测试的指标。所以，类推适用本身就是比较高级的法学方法，拉伦茨在法学方法论上讲那么多，大家都知道，我就不再多说了。类推适用，以我有限的了解来看，在实践里面的应用是很不成熟的，有时候启动非常简单，有时候又格外拘谨。我的直观感受是，如果我们的规范预设是大规模采用类推适用来解决问题，效果大概率会很不好。有学者专门做过这方面的实证研究，像张弓长老师之前就写过一篇论文，《中国法官运用类推适用方法的现状剖析与完善建议——以三项重要的合同法制度为例》，其结论与我的直观感受是一致的，即类推适用的实践运用差异很大，并不稳定。

当然，我们也不能简单说，法律实务工作者就要为这种现实来背锅。因为法律漏洞填补和类推适用本来就包含了太多的价值判断，所以类推适用先天就不会很稳定，它在实践里面用得不那么好也是情有可原的。

于是，我和同事交流时也在思考，我们能不能形成一套稳定的参照规则？比如说专门有学者来总结归纳，哪些合同编规则应当参照适用到非合同之债，以供实务工作者按图索骥。我看到翟远见老师就专门写了一篇论文，实际就在尝试做这项工作。这项工作比较重要，但局限性也很大。因为不论我们再怎么写，都只是学理观点之一。学理观点要运用到司法实践里面，难易程度是有明显差异的，与法律框架的预设就有很大的关系。正如于飞老师刚才讲到的，如果以实质债法总则作为预设，那么非合同之债原则就要适用合同编的有关规定，此时再加上一些学理的论证与梳理，例如于飞老师这篇论文，那么实务人士很容易就此达成一致。但如果一开始的预设就是参照适用、类推适用，学理论证其实相当于什么呢？相当于要新生性地、创造性地设立一个通说规则，明晰什么规则应当参照适用及理由如何，然后让司法实践来接受这样的共识，难度就非常大了。

刚才讲的东西可能有点抽象，我给大家举一个例子，来自于《民法典》颁布以前的情况。因为在《民法典》颁布以前，非合同之债参照合同规定，也是通说，当时虽然没有成文的法定准用规范，但实际也是按照类推适用在运行，所以也有比较大的参考价值。那么当时的实践情况如何呢？我举一个具体例子，关于债的保全制度。在《民法典》颁布以前，侵权之债是否可以作为债权人代位权和撤销权的基础债权，就存在相当大的争议。从学理来说，显然没有理由把侵权之债排除出债权人代位权和撤销权之基础债权的行列，但这样的问题在实践里面确实会有争议。《民法典》颁布以前确实有案例认为合同保全制度的基础债权应限定在合同之债。而在《民法典》颁布以后，随着实质债法总则的出世，相关问题就不会再有过多争议了，后面我还会结合案例检索再分析。

第二块，和于飞老师商榷的一个观点。

关于“根据其性质不能适用”的解释论，我的想法和李昊老师比较类似。我认为实质债总规范的识别，正是“根据其性质不能适用”的解释展开。债总规范的识别不应该成为一个单独的步骤，它其实融在“根据其性质不能适用”的判断当中。从法条表述来看，一个非合同之债在没有特别规定时，理论上就要适用合同编的有关规定。其实最抽象来说，如果没有“根据其性质不能适用”的限制，整个合同编本来都应是债总。那么，为什么某个条文最后不是债总呢？这都是具体判断而来的。判断的依据是什么呢？正是“根据其性质不能适用”。所以我理解包括法定之债和意定之债的区分，也包括于飞老师提到的债的不同标的的区分，其实都是“根据其性质不能适用”的解释论。反而是先以一套逻辑识别债总规范，再多一个“根据其性质不能适用”的步骤排除部分债总规范，理解起来会很绕，似乎也没有很明确的规范依据来支持如此两个步骤。

举个例子，比如说《民法典》第510、511两条，目前的观点是，它可能只能适用于单方允诺和合同，所以不算债总。但这样一个过程可不可以变换一下思维再理解——510、511两条同样也是债总规范，毕竟能够适用两种类型以上的债。然后，纵然两条属于债总规范，它们明显又不能适用于法定之债，所以最终的推理结果就是它是债总规范但不适用于法定之债，似乎这样理解会更为简洁。所以我在思考，债总规范的识别其实只是一个规范整理的做法，是法律适用以后的归纳，而不是法律适用本身的场景。至少在法律适用的步骤当中，没有必要存在这样一个步骤。我们看到一个非合同之债，只要没有特别规定，就直接审查合同编的相关规定，原则上就应当适用合同编的相关规定，除非依性质不能适用，此时再排除一下就可以完成法律适用，似乎更符合法律适用的真实推导过程。

第三块，我还做了一个实证研究。

我检索了《民法典》出台以来，法院适用468条的案例，和大家分享一下相关情况，看看司法实践对于法律文本的回应如何，未来可以有一个什么样的思考方向。

案例还是比较有限的，我把典型案例抽出来谈一下。第一个案例是法院依据468条，从合同相对性推导出了债的相对性，认为原告与某一被告之间没有债之关系，否认了原告向某一被告的债权主张，还是比较常规的。第二个案例是法院将第三人基于正当理由为债务人垫付款项认定为无因管理，垫付人对被垫付人形成一个无因管理之债，垫付款被占用期间还有一个迟延支付的补偿问题，法院依据468条认为应当适用迟延履行的债务不履行责任，支持了利息赔偿，2020年8月20日之后以一年期贷款市场报价利率计算利息。第三个案例是法院同样将垫付理解为无因管理，但没有处理资金占用的利息问题，而是直接认为无因管理之债对双方当事人具有法律约束力，从合同的约束力推导出债的约束力。

第四个案例值得好好讲一下，它是一个交通事故侵权案件，法院已经判令侵权人向被侵权人承担交通侵权的损害赔偿。然后，被侵权人发现侵权人已经无力承担赔偿责任，所以被侵权人就以侵权损害赔偿之债为基础债权，请求撤销侵权人的不当财产转移行为。判决说理认为，在2019年不当财产转移行为发生当时，债权人撤销权只规定在合同法里面，因侵权产生的债权债务关系，并没有债权人撤销权的相关法律规定。大家可以注意下这一段说理，和我刚才谈到的在《民法典》颁布以前的一派观点是一样的，即债权人撤销权的基础债权只能是合同债权，侵权之债就不能作为债权人撤销权的基础债权。所以在《民法典》颁布以前，类推适用就会面临类似的法律理解的分歧。然后回到本案判决，法院认为《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定，这是民法典时间效力解释的相关规定。所以法院在认可溯及力的前提下，认为依据468条，侵权之债可以作为债权人撤销权的基础债权，最终支持了撤销权。所以，我们可以看到468条的应用真的很有意思。

还有另外一些案例也值得观察，这类案例中法院没有对于当事人之间的法律关系作出明确认定，但当事人的法律关系要么是不当得利，要么是合同关系，那么就直接根据债的约束力作出裁判，不再拘泥于债的发生原因。我想可能是法院受限于证据等，直接认定债的发生原因不太容易，但直接引用468条，确认给付关系存在并判令继续履行是没有问题的，不论是不当得利还是合同关系，是非常实用的裁判方式。这也反映出468条在债的效力与履行问题之上，确实有很强大的涵摄力，解决常规案件会简便清晰许多。

未来，实质债总肯定还会给实践带来不小的影响，大家以后也可以持续关注，包括我自己以后也会持续关注司法实践对于468条的回应。

以上就是我的一些粗浅见解，请各位老师多多批评。

我觉得游冕律师代表着律师事业的发展的一个方向，就是文弱化，以前律师给我感觉都是进入武行的那种感觉，将来都是文弱书生的那种感觉。下面我们请游冕律师的师傅，最高院的前法官，辛正郁律师。

感谢于飞教授的讲座。

我和于飞教授第一次的正式交往，是在好多年前，中央财经大学法学院陈华彬教授发起组织的第二届抑或第三届“民法与社会变容”为主题的研讨会。我们俩都受邀参加了。当时，我从审判实践经历出发提供给华彬教授的一个题目就是诚实信用与合同效力。于飞教授的发言主题当然就是公序良俗。看到我的题目，于飞教授当然就很感兴趣。事实上，即便是在民法典施行后的今天，尤其是最近，我们仍然会感觉到，公序良俗还是一个非常难驾驭的语词。

我大学毕业快30年了，这些年很少再走进校园，但来南大真的太多了，这几年确实特别多，以至于我现在看到南大的学生会感觉到很亲切。

于飞教授对于实质债总的抽取，在民法学术界应该是具有开创性的。这个工作真的是不太适合实务人士来做。

我认为于飞教授的实质债总研究有两个突出的特点：第一，于飞教授对我们的立法抱有最大的善意和尊重，这是非常难得的一件事情。第二，我们在读书时会认同逻辑和体系本身是一个非常有意义的话题，以后走进法律实务也会发现，这不仅仅是一个存在于理论上的问题，在实践展开过程中同样非常重要。于飞教授的研究本身就很好说明了这一点。

我举两个例子。

第一个例子，昨天下午评注工作坊讨论《民法典》第1184条，也就是财产损害的计算方法。1184条的评注首先要对条文的规范定位，包括规范性质、规范目的等，进行讨论。在讨论过程中，大家就提到了今天晚上实质债总的话题。1184条是计算的问题，本身只考虑价值损失，恢复、修理等都不考虑，实际上也是一个损害赔偿问题。可见，从债总的视角到底怎么看待某一条文，是评注的问题之一。评注是最接近连接理论和实践的一种文体，它有独特的关注点，债总便是关注的重点之一。

第二个例子，我们在实务当中会发现，对于具体案件影响最大的就是类似条文的比附运用，比如说类推，或者说参照适用。它经常会有可能突破人们的某种预期，我想也正是因为这样，我们才如此地希望在《民法典》里面，可以有一个债总。我记得是2018年，在北仲也开过一个小范围的会议，当时一个很热门的、很重要的课题就是《民法典》要不要债总？当时我只说了一个问题——真的不能认为只有理论界才关心债总，实务界同样关心债总。我们的《民法典》主要在体系化上有所贡献，而体系化的贡献很重要的一个方面就体现于债总上，不管是实质上的还是形式上的，但是最好是形式上也有。所以我觉得在这个意义上，债总不是一个离我们很远的问题，它一定在今天或者在未来的某一天就在你的身边，会让你感受到它的作用。

作为与谈，我还想提三个问题。

第一个问题，受制于《民法典》第468条的位置，因为条文确实就写在合同编里，实质债总的构建很大程度以合同编为基础。但是我们既然要构建实质债总的话，如果说我们认为悬赏广告可以突破为单方允诺之债，而且不受“合同的订立”一章的限制，那么可不可以把侵权责任编当中的一些东西也抽取到实质债总层面？作为债的发生原因，合同与侵权哪一个是相对更基础的？我感觉很多时候是侵权之债，特别是在损害赔偿问题上。所以，既然要构建一个实质债总，是不是需要进行实质的解释立法论。实质债总的建构，我觉得可能也有一点这方面的意愿。

第二个问题，因为整个合同编是以财产类的债为原型，似乎就有一定的局限性。实际上，财产类的债的关系有相当一部分，尤其是在我们现在的社会生活当中，发生在家庭里。这些年最高院的一些解释和批复，真正引起大家关注的还真的都是发生在婚姻家庭领域，比如《婚姻法解释（三）》第7条的问题。再早一点就是所谓的忠诚协议问题：忠诚协议到底可不可以订立？怎么看待它的效力？忠诚协议是否可以得到履行？从实质债总的角度去进行一定的涵摄之后就会发现，债总里面也应当关注身份领域或者说家庭领域的一些东西。

第三个问题，于飞教授在报告中列出来的条文，可能还存在一些可以做得更细的工作，比如框架性较强。有没有可能和必要在包括但不限于合同编的范围之内，全部拣选出来，做成“小全书”。这样实务界的人士查找起来更方便一些。

之所以提这个，刚才李昊教授也介绍了一些，为什么我们形式上没有债总？但从今天的结果来看，我们有实质的债总。假设在座的各位都是立法者，你们在拿出一部民法典的时候，心中对于裁判者寄予了什么样的想象？对于未来相当长一段时间内的民法学者寄予了什么样的想象？我刚才坐在下面，我的一个想象是：如果我是立法者的话，我可能要将民法典的良法善治更多寄予学者。为什么？体系不是在实践当中自发摸索的，体系是很难单点形成的，确实需要学者来做体系的工作。所以，于飞教授至少还要再写几篇大作，专供实践部门研习。谢谢大家！

下面有请朱庆育教授。

时间也不早了，先谢谢于飞教授，也谢谢李昊教授。于飞教授的讲座不需要我多评论，清晰无比。除此之外，还会让人很自然想到一些成语：行云流水、大气磅礴、逻辑缜密以及血腥暴力——又把我给揍了一顿。

于飞老师的讲座不仅条理清晰，而且是在明确的方法论指引下一步一步推出结论，每一步的迈出都持之有据。他展开论证的过程本身也是代表着一种方法论，那就是“解释者比立法者更聪明”。《民法典》已经颁行，优点和缺点都会慢慢呈现。我们看到，作为解释者，于飞老师抱着最大的温情和敬意，用温和的批评去勤勉地建构，建构出一部比我们看到的《民法典》更漂亮的“民法典”。所以，法律教义学的意义，不仅仅在于解释现行的法律，还在指引将来可能的改进的方向。于飞教授用他温和的话告诉立法者：《民法典》如果想要更完善，不妨朝着这个方向走。

其他不多说，鉴于我和于飞的特殊关系，我说三件小事。第一件，于飞毕业到法大第一次上课，学生问“于飞是谁呀？”有些学生试探性地进到教室听了第一次课，然后从第二次课开始就座无虚席乃至过道难求。第二件，他来法大的第二年就获得了“十大最受本科生欢迎的老师”称号，然后无悬念地蝉联，这应该是速度最快的记录。第三件，据说在法大发生过这样的对话：一位同学说“朱庆育的课讲得真好”，旁边一位马上现出对方没见过世面的表情，说“那是因为你没听过于飞的课”。好吧，现在你们都已经听过于飞的课了。

再次谢谢于飞，谢谢李昊，谢谢。

下面请于飞老师稍微回应一下。

我首先对各位评论老师表示敬意。第一个是李老师刚才谈了很多，我都很赞成，其中一个就是总则编关于民事责任的一部分是不是债总规定？当时在写文章的时候是一个条文一个条文地琢磨过的，最后觉得这些条文还不如后面的条文细致，没必要把它作为债总规定对待。

另外一个是很大程度上在做解释的时候，受条文本身限制。毕竟第468条的表述是“本编通则的有关规定”，它仅指向合同编通则，在顾及文义的情况下似乎也不宜再向外拓展。所以后面我在找债总规则的时候，就仅在合同编通则里面找了，这是一个原因。但是李昊老师和辛老师后面说到的，其实还不止民总，还可以到侵权法到其他法律里面，其实还可以再考虑。立法者的文义也必须得向妥当性让步，非常感谢两位老师的指点。

第二个是李老师也提到，游老师也提到，如果“根据性质不能适用”指的不是意定、法定之债的性质差异的话，会很别扭。两位老师是不是指的是，比如侵权之类的适用在侵权这一编本身的规定，然后没有规定的适用本编通则，本编通则的有关规定指的就是合同编通则的所有规定。但是，合同订立违约责任之类的，根据性质侵权之债不能适用，这不就排除掉了吗？

这个核心在于，因为法条表述是“本编通则的有关规定”，“有关”两字很重要。如果“有关”两个字不存在的话，侵权编没有规定的，适用合同编通则的所有的规定，根据其性质违约金、合同解除之类的除外，那是可以做这种解释的。但他这是“有关规定”，有关规定意味着不是所有的规定，因为不是所有的都有关。所以我认为，“本编通则的有关规定”，就是经识别出来的债总规定。然后经识别出来的债总规定，在有些案情当中会出现依其性质不能适用于某种债的情况。

举一个例子，还是故意侵权债务人不能主动抵销。因为这个规则到现在《民法典》也没有。所以要产生这个规则，还得从第468条中来。侵权之债是非因合同产生的债权债务，所以要先适用侵权责任编的法律规定。但是显然侵权责任编里面没有抵销的规定，这时候怎么办？就适用“本编通则的有关规定”，因为抵销是属于合同编通则里面的实质的债总规范，所以侵权之债是可以适用抵销规则的。然后，“但是依其性质不能适用的除外”，故意侵权损害赔偿之债依据其性质不能由债务人主动抵销，这样的话就能把欠缺的规则解释出来了。

这里我要强调一点，这一点与之前我说的关键问题相关。法条表述是“适用本编通则的有关规定”，这里的立法用语是“适用”，所以后面的“本编通则的有关规定”就只能是债总规定，只有这样才能在法定之债、意定之债一体适用的意义上用“适用”这个词。如果“本编通则的有关规定”是合同编通则的全部规定，包括纯粹合同规定在内，那就不能用“适用”。因为很显然，法定之债对纯粹合同规定是不能讲“适用”的，这里只能是参照。所以，无论从“有关”二字判断，还是从“适用”二字判断，我觉得“本编通则的有关规定”都是指实质债总规则，而不是指合同编通则的所有规则。

然后对于刚才李昊教授提到悬赏广告现在放在合同的订立里面，我不是说悬赏广告是债总的规定，那怎么可能呢？我说的是悬赏广告是债分规定，因为它是债的发生的规定。那悬赏广告作为一个债分的规定，放在合同编总则里面能放哪去？只好因为它是根据当事人的意思表示发生效果的，放到合同的订立部分去了。但是，如果我们认为有实质上的债总，实际上这一条就算放在合同的订立里，它也可以是一个债法分则中独立的债的发生规则。

这样的话，就不是说非得把它解释成合同，而没有第二条路可走。这就可以说它是单方允诺，然后那两个经典问题就解决得很顺，就比较合理。我是说，如果合同编就是个债编，那象悬赏广告这些规则就不用被合同规则牵制了，否则你必须得往合同上靠，要不然它的正当性就存疑。就是这样的一个意思。

当然李老师刚才说的很多，我都非常赞成，非常赞同他说的很多的问题。然后刚才解老师提到的是法定之债和意定之债是共性多还是差异多的问题。我是觉得在发生上肯定是差异多一点。然后我说的共性多指的是在效果上，正是因为在效果上的共性多，所以才有一个债总。然后解老师说关于全面履行的问题，我没有做这样的细致的考虑，我回去再好好想一想。

然后游老师刚才说的，我还跟李昊老师说，你看律师做案例梳理做得比我们好，所以非常感谢。然后那些案例请发给我，我再继续整理。

然后辛老师朱老师对我有很多的肯定，非常感谢两位老师。辛老师刚才提到一点，我也确实是一直这样考虑，我是想尽量认可立法者的努力，尊重他们的努力，尊重他们的判断，尽可能在立法者做出的判断当中来解决问题，借助立法的权威并把立法的权威用好。立法者已经在每一个条文、每一个字上附着了他的权威，我们干嘛不首先考虑把这种权威用好？如果能用好的话，很多事情不必我们另搞一套，学者另搞的一套又没有立法者权威，你算搞出来而且搞得也是对的，可是怎么强制法官去遵从呢？所以我是基于这样一些朴素的想法，来做一些解释论上的努力。

好，再次感谢各位老师，你们的评议让我收获非常大。也感谢各位同学让我有了这样一个重新思考表达和检讨自己的机会，谢谢大家。

谢谢于飞教授，其实我还有好很多的问题。反正我们已经三个多小时了，我再讲一个。就是说，因为你讲合同全部都换成债了，换成债权，你再加上第182款的话，你后面那些债不都可以直接适用了。那还要468干嘛呢？本来那些比如说什么保全的规定都是讲债了，直接就可以适用了，干嘛要468条？还有一个468条的话，468条能作为一般的规则吗？它只是转向，转到那边去，它转的东西都不一样。这可能很难说它是债总的一般规定。

但其他很有意思，因为我们现在今天讲的一个重要的主题叫实质债法是吧？形式和实质的差别在什么地方？我们现在那些用的大量的都是债。在总则编里面，那里面用的都是债，这些能不能视为形式债法？当然于老师刚才讲的一点我非常赞同，就是说我们现在的合同的那一块，实际上就是把侵权抽出来之后的一个债法。那里面如果他的大量的条文都是用债来表达的，那是不是形式债法？是不是也能把它称之为一个形式债法？

谢谢叶老师。最后，我还想在最后一分钟说一点。首先我是个教师，培养人才、教书，这是第一任务。我特别害怕一点，就是《民法典》颁布以后，法典的编制构造会决定法学的教学体系；法典中没有债法和债总，以后的法学教学体系中可能也就没有债法或债总这门课了，相应地也不会再有这样的教材和著作，课程设置和教材撰写中就全是合同法、侵权法了。今天我所讲的内容，在老师们当中还是比较容易相互说服的，因为我们这些老师都是学过债法的，脑子里是有债的这个体系的。但是一旦法学教学体系里面没有债法，也没有债法教科书，再过个10年20年以后，学生们脑子里可能就不会有债法体系这回事了。那还怎么做到相同的事项相同处理？那就更难了。

现在中国政法大学的民法课设置是民法一、民法二、民法三、民法四。不只现在如此，朱老师在法大的时候也是这样设置的。民法一就是民法总则，民法二是民法物权，民法三是民法债权，债总、合同跟侵权从来都是放在一起讲的。民法四是婚姻家庭继承这些内容。这4门民法课，不管立法怎么立，我们就是这样教，至少中国政法大学一直都是有债法这门课的，这个债的体系就没有打散。

我觉得，我们这些当老师人应当多说一说债和债法这个问题，强调一下，给同学们多讲一讲，这样大家脑子里就会有一个债法体系，将来在处理各种债的问题当中，就比较能够去做到相同的事项相同的处理，从而实现正义。谢谢大家。

我觉得你这个当中的意义不仅仅在于对学生，可能对整个的法律适用应该都是有非常重大意义的。好，来再次感谢。时间关系已经都三个小时了，今天于飞老师给我们带来了一场非常精彩的讲座，是一个非常重要的问题，给我们带来很多的新的观点，也引发了好多新的思考。最后我们还是以热烈掌声再次感谢于教授的精彩的报告，感谢你们，谢谢大家。

“法典评注”栏目由朱庆育教授主持/主笔，每周二与“民商辛说”栏目交替推送，发布法典评注及相关作品与信息。

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